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律師與證人接觸之分際

可以知道證人會說什麼,不可以決定他說什麼

莊東碩 Dean 閱讀時間約 17 分鐘
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看到這些字,想到哪一邊

原則容許(仍附條件)
開庭前約證人談一談 問他「哪個說法才正確」 提示他自己先前的筆錄 回報當事人、改自己的策略
違規
統一口徑、照腳本講 要求「不要有不利的證詞」 勸他不要出庭 幫他編一套完整的證詞

民國 100 年律師一試第 75 題:開庭前和證人聊完,發現他的證詞對自己的當事人不利,四個選項全都寫著「為當事人好」。先看字眼分邊。

這條線在保護什麼

證人是法院用來還原事實的眼睛,而律師比任何人更早接觸他、更知道怎麼問。如果律師能順手把證詞調整成有利的形狀,法院看到的就不再是證人記得的事,而是律師想要的版本。這條線不是限制辯護,是保住「證人說的話還值得信」這件事。

金線三問

動到的是資訊,還是證詞本身?

蒐集資訊=探究案情,原則容許;加工證詞=製造證據,違規。

有沒有碰到他要不要出庭?

除法律另有規定外,不問何人,於他人之案件都有作證義務。勸退出庭,不論手段是威脅、利誘或動之以情,都是教人違反這項義務。

落在絕對禁止區,還是附條件容許區?

教唆偽證、教唆滅證、勸退出庭在禁止區:「經法院同意」「沒有威脅利誘」都不是能讓它合法的條件。接觸訪談、提示先前筆錄在容許區,條件是不得以威脅、利誘、騷擾或其他方式影響證詞內容。

容許區裡還有灰色地帶,界線實測在 b8、誘答長相在 b9。

可以知情,不能造情;可以備戰,不能造假;可以訪談,不能勸逃

兩邊在搶的是什麼

當事人要的是有人全力幫他贏。律師知道得越多、準備得越細,辯護越有效:所以接觸證人本來就是律師該做的事。
法院要的是這名證人講的話沒被加工過。證詞一旦可以被律師形塑,法院就失去判斷事實的憑據。

分界的方式是:接觸的自由留給律師,證詞內容與出庭意願的支配權留在證人手上。跨線的成本由律師自己扛。

忠實義務(對當事人)

真實義務(對法院)

寫一次再往下讀

民國 100 年律師一試第 75 題

甲律師承辦 A 的債務糾紛案件,法院傳訊證人 B。開庭前甲律師與 B 短暫交談,發覺 B 的證詞會對 A 不利。甲律師應如何處理?

先別急著圈選項。用一句話寫下:這一題裡,律師唯一可以動的東西是什麼?寫完再對照下面三條。
寫完了,對照看看

考選部公布答案:A;(A) 動的全在自己這一邊—回報當事人、重新擬訂攻防,證人的證詞一個字都沒碰。(B) 勸退出庭。(C) 手段換成動之以情,目的仍是讓證人別說不利的話。(D)「模擬對答」是包裝,「要求不要有任何不利證詞」才是實質。

  • 我那句話有沒有分清楚「動自己的策略」和「動證人的證詞」?
  • 我有沒有逐一檢查,哪一個選項碰到了證人要不要出庭?
  • 我的理由是「因為它動到了證詞內容或出庭意願」,還是只有「感覺不太對」?

(A) 將交談內容報告 A,並與 A 擬訂新的訴訟策略,以避免不利的情形出現

(B) 要求 B 不要出庭,以免證詞不利於 A

(C) 動之以情,稱 B 的證詞若不利 A 將影響兩人感情,以免 B 做出不利的證詞

(D) 可以和 B 討論模擬對答的技術,並要求 B 不要有任何對 A 不利的證詞與敘述

你剛拿下什麼 你拿到一條能套進任何接觸場景的分線:動自己的策略,是你的自由;動證人的證詞與出庭意願,是別人的領域。換案件類型、換接觸方式,這條線都不用重畫。

接著讀 → 律師真實義務(不得矇蔽欺誘法院) 這個考點是它裝進證人場景後的樣子、律師禁止妨礙證人出庭作證 金線第二問獨立成站、律師忠實義務 所有誘答選項都打著它的旗號

界線實測:這個動作本身合不合法

    要求證人統一口徑、依律師準備的腳本陳述;要求證人不要有任何對當事人不利的證詞;勸證人不要出庭(威脅、利誘、動之以情都算);幫證人編一套完整無瑕的證詞;教唆被告湮滅證據,即使偵查尚未發動
    • 要求證人統一口徑、依律師準備的腳本陳述
    • 要求證人不要有任何對當事人不利的證詞
    • 勸證人不要出庭(威脅、利誘、動之以情都算)
    • 幫證人編一套完整無瑕的證詞
    • 教唆被告湮滅證據,即使偵查尚未發動

    只比一件事:律師做這個動作,合不合法。

    原則容許(條件:不得以威脅、利誘、騷擾或其他方式影響證詞)

    開庭前安排與證人洽談,了解他會怎麼說

    發現他現在的說法與先前偵查筆錄有出入,提示筆錄問他哪個版本才正確

    用開放式問句,把答案留給證人自己說

    把訪談結果回報當事人

    據以調整自己的攻防布局、去補別的證據

    違規

    三型誘答

    好意包裝

    把影響證人包裝成合法的辯護策略,「模擬對答」「以免不利」聽起來都像盡責 「討論模擬對答的技術,並要求不要有任何對 A 不利的證詞」(民國 100 年律師一試第 75 題 D);「依律師準備的腳本統一口徑」(民國 111 年司法官一試第 70 題 B)

    解毒劑 拆兩半看:模擬對答是形式,「要求不要有不利證詞」是實質。看實質不看包裝。

    界線錯畫

    在絕對禁止與附條件容許之間畫錯線:把容許的說成絕對禁止,或替禁止行為發明豁免條件 「律師在任何情況下都不得提示筆錄給證人」與「經過法院同意就可以提示」(民國 107 年司法官一試第 70 題 A、C)

    解毒劑 回金線第三問。訪談與提示屬附條件容許,條件是不影響證詞;庭外訪談證人並不需要法院批准,沒有這種通關密語。

    門檻試探

    用程度副詞試探你對門檻記得多精確:「合理懷疑就要拒絕提出」「只要沒有威脅利誘就可以動之以情」 民國 111 年司法官一試第 70 題 A、C;民國 100 年律師一試第 75 題 C

    解毒劑 兩個門檻分開記,位置在 b12。手段溫柔不能洗白目的。

    提示偵查筆錄給證人看,行不行

    民國 107 年司法官一試第 70 題

    A 律師承辦某刑事案件,因法庭要傳訊證人甲,A 律師於開庭前事先安排與證人甲洽談。洽談時發覺甲現在的敘述與他先前在偵查庭的證詞筆錄內容有出入,A 律師便提示偵查筆錄給甲看,詢問甲到底什麼樣的說法才是正確。A 律師提示筆錄之行為有沒有違反律師倫理相關規範?

    (A) 有違反。律師在任何情況下都不得提示筆錄給證人
    ✓ (B) 沒有違反。可以提示證人之前曾經作證之筆錄給他看,但不能有威脅、利誘、騷擾或其他影響證人作證證詞的行為
    (C) 如果有經過法院同意就可以提示筆錄給證人看,否則不可以
    (D) 沒有違反。律師和證人接觸,本來就是要安排套好在法庭上的證詞,所以律師要提示筆錄並幫證人編一套完整無瑕的證詞

    考選部公布答案:考選部公布答案:B

    • B;應選;附條件容許的標準句型:行為容許(提示筆錄、喚起記憶),條件是不得威脅、利誘、騷擾或其他影響證詞之行為。注意題幹裡律師問的是「到底什麼樣的說法才是正確」—開放式問句,把答案留給證人,這是合法訪談的姿勢。
    • A;不選;過度禁止。若任何情況都不得提示,律師探究案情、蒐集證據的義務就沒辦法履行。
    • C;不選;發明條件。庭外訪談證人不需要法院批准。
    • D;不選;「套好證詞」「編一套完整無瑕的證詞」是自白式的違規選項。

    真實義務四面向快篩

    民國 111 年司法官一試第 70 題

    關於律師於刑事案件執行職務時之真實義務,下列敘述何者正確?

    (A) 於案件進行中,被告之律師既然合理懷疑被告之陳述可能不實,就應該拒絕向法院提出之
    (B) 律師得協助被告與證人做開庭準備,要求原本說法與被告不一致的證人統一口徑,改依據律師準備的腳本作陳述
    (C) 對於其陳述可能對自己當事人不利的證人,只要沒有威脅利誘,律師得動之以情,要求其受傳喚時不要出庭作證
    ✓ (D) 於案件偵查中,被告律師即使推測檢調人員即將發動偵查,仍不得教唆被告儘速湮滅證據

    考選部公布答案:考選部公布答案:D

    • D;應選;教唆滅證落在絕對禁止區,「偵查還沒發動」不是能讓它合法的時點條件。倫理與刑事責任的落差在 b13。
    • A;不選;它把辯護人拒絕提出的門檻設在「合理懷疑」。門檻的正確位置在 b12。
    • B;不選;統一口徑、依腳本陳述就是製造證詞,「開庭準備」的包裝救不了它。
    • C;不選;「只要沒有威脅利誘」是煙霧彈:勸退出庭在絕對禁止區,不存在手段乾淨就可以的豁免。與民國 100 年律師一試第 75 題的 (C) 同構,隔 11 年換卷重出。

    兩個門檻的落差

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    面對誰門檻在哪為什麼設在這裡
    當事人(被告)自己的陳述合理懷疑可能不實,仍得向法院提出;明知虛偽,才須拒絕提出門檻若設得更低,辯護權就撐不住,被告的話律師半信半疑本來就是常態
    證人要不要出庭不論手段是威脅、利誘還是動之以情,都不容許去動他的出庭意願作證是法律課予的義務,出庭與否輪不到律師去勸

    這張表只比一件事:門檻高低。考點就設在兩者的落差上。

    倫理這一關,先於刑法那一關

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    情境刑法那一側律師倫理這一側
    被告湮滅自己案件的證據湮滅刑事證據罪的處罰對象,限於關係他人刑事被告案件之證據律師教唆被告湮滅證據,在倫理上仍屬違規
    律師教唆證人作偽證教唆偽證是否成立、成立到什麼程度,有成立要件之爭倫理不等這場爭論的結論

    所以作答時不要先去算刑事責任罰不罰得到,倫理這一關先過不了。

    秒殺法

    四個選項裡挑那個完全沒碰到證人的,動自己的策略不會錯(民國 100 年律師一試第 75 題就是這樣解掉的)。;倫理題的正解長相通常是「可以,但不得威脅、利誘、騷擾」;看到「任何情況都不得」或「經法院同意就可以」,多半是誘答(民國 107 年司法官一試第 70 題)。

    這個考點該怎麼準備

      三題全部是給你一個場景、要你挑合法或違法的那一個,不考條號默寫。背條號的時間,換成把場景分類的能力。

      準備順序:先把絕對禁止與附條件容許兩類分清楚,再把容許那一類的條件句記牢,條件句寫得出來,正解就認得出來。

      條文只要記住兩件事:一條給你接觸證人的正當性(探究案情、蒐集證據),一條劃下紅線(不得對法院有矇蔽或欺誘之行為),加上證人的作證義務,三題的答案都推得出來。

      作答時先刪自白式違規選項(「套好證詞」「編一套完整無瑕的證詞」),剩下的用金線三問跑一遍。

      這個考點歷屆只出現在選擇題

      歷屆出現的三次全部是選擇題,沒有申論的出題紀錄。所以本書不替它做申論架構,沒有可對照的申論題可以校準時,任何架構都是憑空推測,寫給你也只是多背一份。

      要為它花的練習時間,就是把三道選擇題的理由句補完整:每個結論後面掛上「因為它動到了證詞內容/出庭意願」。

      理由句寫得成完整句子,將來它以任何形式出現在別的科目裡,你都接得住。

      讀舊題前要知道的事

      民國 109 年 1 月 15 日

      律師法全面翻修,條號重新編排。本書引用的是翻修後的現行條號。

      民國 100 年與 107 年那兩題出題時,適用的是翻修前的條號;讀舊版解析看到不一樣的條號不必慌,引用一律以現行條號為準。

      版本提醒

      律師倫理規範是全國律師聯合會的會規,不在本書逐字校對的法規範圍內。

      它就律師不得矇蔽欺罔、不得偽造變造證據或教唆偽證、不得刻意阻礙真實發現,設有與律師法第 38 條同向而更細緻的規定;條號與文字請對照全聯會公告的現行版再引用。一試作答不需要默寫它的條號。

      這個考點用到的條文

      第 1 條 律師是司法制度的一環,不是當事人的傳聲筒—所以「幫當事人贏」不能用弄髒證據的方式達成。

      第 31 條 接觸證人的正當性來源。訪談證人就是探究案情的正常手段,這也是「任何情況都不得接觸」這種選項被打掉的理由。

      第 38 條 紅線的法源。套好證詞、統一口徑、拿假證據上法庭,都是對法院的矇蔽欺誘。

      第 39 條 概括性的品位條款,兜底用。

      第 176-1 條 作證是法律課予的義務,不是證人「不想去就不去」的選項。這是勸退出庭為何一定違規的鑰匙。最後修正公布:民國92年2月6日。

      第 178 條第 1 項 不到場有罰鍰與拘提在後面撐著,可見這項義務有多硬。最後修正公布:民國91年2月8日。

      第 165 條(湮滅刑事證據罪) 注意「關係他人」這三個字—它是倫理門檻與刑法門檻拉開落差的地方。最後修正公布:民國108年12月25日。

      第 168 條(偽證罪) 教唆證人作偽證,最後指向的就是這一條。沿革查無逐條修正記錄。

      歷屆出處與資料來源

      題目全文與公布答案:考選部歷屆試題。

      條文文字:各該法規現行版本,版本日期與最後修正公布日期已標於條文原文那一段(b17)。

      律師倫理規範:屬全國律師聯合會會規,本書未逐字校對,僅作原則性描述。

      誘答歸型與門檻論述:依歷屆題目歸納重建,非官方見解。

      申論:申論:0 題。

      民國 100 年律師一試 第 75 題

      綜合法學(一):刑法、刑事訴訟法、法律倫理

      考選部公布答案:A

      民國 107 年司法官一試 第 70 題

      綜合法學(一)

      考選部公布答案:B

      民國 111 年司法官一試 第 70 題

      綜合法學(一)

      考選部公布答案:D

      證人那條線的重點是「你動到的東西是誰的」。同一個問法換一個對象,就是下一格:對造花錢請律師,就是為了不必赤手空拳面對你這種人;你直接走到他面前,等於把那層防護拆了。兩格擺在一起讀,你會看見一個共通的形狀,不是禁止你接觸,是把開關交到別人手上,你想過去,得先問過拿鑰匙的那個人。而且這一格特別短、特別好拿,接著讀等於順手收一分。