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上訴不可分與一部上訴

只上訴一部分之後,上級審到底能審多大

莊東碩 Dean 閱讀時間約 25 分鐘
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民國 113 年司法官一試第 58 題,整題就是一張審級流程圖。

跟著上去
一行為觸犯數罪名 想像競合 從一重處斷 關聯部分是有罪
不跟(不在此限)
不另為無罪之諭知 無罪 免訴 不受理 明示僅就刑上訴

本文先擴張、但書再切斷、明示定範圍:但書只切無罪、免訴、不受理,其餘有罪的關聯部分原則上照樣跟著上去。

它在解決什麼問題

一個案件不能一半確定、一半還在打。

想像競合在實體法是一罪,程序上就是一個案件。若只讓被上訴的那一角移審,犯罪事實就被切成兩半,所以第 2 項本文讓有關係之部分視為亦已上訴。但這個擴張連被告到手的無罪部分也拖回法庭,民國 110 年 6 月修法才加上但書。

順序不能換

幾個案件?

一行為觸犯數罪名=想像競合=裁判上一罪=單一案件;各別起意=數個案件,各自獨立上訴。

誰上訴了、明示哪一部分?

本文:有關係之部分原則上視為亦已上訴。明示僅就刑、沒收或保安處分上訴的,罪名認定不進範圍。

過得了但書嗎?

無罪、免訴或不受理者,不在此限。不另為無罪之諭知=實質無罪,同樣擋下;對造沒上訴,它就確定。

三審題嗎?

各罪名逐一過刑訴§376:列舉之罪原則上不得上訴;但第一審實質無罪、第二審才首次判有罪的,依但書仍得上訴。

兩邊真正在分配什麼

一起上去
刑罰權對同一個犯罪事實一次算完;代價是被告得防禦自己沒爭執的部分。
就地留下
被告到手的無罪不因對造沒上訴而被拖回法庭;代價是想爭的人得自己明示上訴。

劃範圍的責任從法院移回當事人:沒明示的成本,落在沒上訴的一方。

先自己寫,再往下看

民國 110 年司法官一試第 59 題

檢察官依想像競合起訴甲兩罪。兩審都只判偽造有價證券有罪,另一罪都在理由內不另為無罪之諭知。之後只有甲上訴第三審,第三審能審多大?

先別找答案,三句話寫:幾個案件/上訴帶上去哪些/另一罪現在什麼狀態。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看

考選部公布答案:A—第三審只能審偽造有價證券部分。另一罪是實質無罪,依但書不視為亦已上訴;檢察官沒上訴,它就確定。

  • 我寫了想像競合=單一案件,不是只寫兩個罪。
  • 不另為無罪的部分我用但書處理,沒寫成隨同移審。
  • 我點出檢察官沒上訴,那部分確定。

你剛拿下什麼 能把審級經過翻成「幾個案件 → 誰上訴了哪一部分 → 過不過得了但書」;知道兩道剎車沒有廢掉本文的擴張

接著讀 → 不得上訴第三審之案件 圈完範圍後的第二道門。

只比一件事:有關係之部分會不會隨同上去

隨同上去(視為亦已上訴)留在原審,就地確定
想像競合的另一個罪名,原審判有罪標準情形:一部上訴,這個有關係之部分依本文視為亦已上訴
理由內說明不另為無罪之諭知的部分實務以實質無罪處理,依第 2 項但書不在此限;對造未上訴即確定(民國 113 年司法官一試第 58 題)
有關係之部分是免訴或不受理但書明文列舉,不視為亦已上訴
上訴人明示僅就刑上訴時的罪名認定依第 3 項,罪名認定不在上訴範圍內
各別起意、數罪併罰的另一罪本來就是另一個案件,各自獨立上訴、互不連動
沒收部分未明示限縮時,與本案一併在上訴範圍內得依第 3 項明示僅就沒收一部上訴;參與人上訴不影響本案判決確定,只及於沒收部分

三種騙法

移審與審理的落差

選項給你「全部發生移審效果,但第三審不得審理其中一部分」這種寫法;或虛構「檢察官於第三審判決前有爭執,範圍就例外及於該部分」(民國 110 年司法官一試第 59 題的 C、D)。

解毒劑 但書切斷的是移審本身,不是移了不能審;上訴範圍在上訴期間內用上訴劃定,沒有事後爭執就回復範圍這種制度。

漏掉三審門檻的但書

讓你只記得刑訴§376 第 1 項的列舉清單,忘記同項但書的初次受有罪判決(民國 111 年司法官一試第 52 題,漏了就選 B)。

解毒劑 逐罪名問兩句:在列舉清單裡嗎?第一審是實質無罪、第二審才第一次判有罪嗎?

舊法殘影

用「審判不可分」「上訴不可分及於全部」的修法前觀念,把已經確定的部分一起發回(民國 113 年司法官一試第 58 題的 C、D)。

解毒劑 修法後的範圍=本文加但書再加明示。沒有進門的部分,第三審發回不了。

逐罪名過門的那一題

民國 111 年司法官一試第 52 題

檢察官起訴甲想像競合犯竊盜、行使偽造私文書、詐欺取財罪嫌,第一審法院認為竊盜不成立,另兩罪成立,故從一重論以行使偽造私文書罪,竊盜不另為無罪諭知,檢察官不服上訴,第二審法院認三罪均成立,撤銷改判,仍從一重論以行使偽造私文書罪。上述三罪,何者為得上訴第三審之罪名?

(A) 僅行使偽造私文書罪
(B) 行使偽造私文書、詐欺取財二罪
✓ (C) 行使偽造私文書、竊盜二罪
(D) 行使偽造私文書、詐欺取財、竊盜三罪

考選部公布答案:C

  • 想像競合的各罪名逐一過門,不是整包一起過。
  • 行使偽造私文書不在刑訴§376 第 1 項的列舉清單裡,得上訴第三審。
  • 詐欺取財在清單第 5 款,原則上不得上訴;第一審就判有罪、第二審維持,不是初次受有罪判決,但書救不了。
  • 竊盜在清單第 3 款,原則上不得上訴;但第一審不另為無罪之諭知(實質無罪)、第二審撤銷改判首次認定有罪,屬初次受有罪判決,依但書得上訴第三審。
  • 漏掉但書就選 (B);以為想像競合全部連動就選 (D)。

秒殺 清單裡的罪名原則上出局,但「第二審才第一次判他有罪」的那個罪名撿回一條命。

同一題三個罪名,命運各自不同

這張表在比:只比一件事:這個罪名得不得上訴第三審

罪名在刑訴§376 第 1 項列舉清單裡嗎第一審第二審得不得上訴第三審
行使偽造私文書不在清單內有罪維持有罪得上訴
詐欺取財在清單第 5 款有罪維持有罪不得上訴:不是初次受有罪判決,但書救不了
竊盜在清單第 3 款不另為無罪之諭知撤銷改判有罪得上訴:初次受有罪判決,依同項但書(釋字第752號意旨)

明示範圍制的收官考

民國 113 年司法官一試第 58 題

檢察官起訴被告於民國 109 年間同時持有 A、B 二把改造手槍,涉想像競合犯非法持有手槍 1 罪嫌。第一審法院判決被告持有 A 槍有罪,持有 B 槍部分則於理由內說明不另為無罪之諭知。第二審法院駁回檢察官及被告之上訴,維持第一審法院判決。下列敘述何者正確?

(A) 非法持有手槍罪係得上訴第三審之案件,檢察官就第二審判決全部都可以提起第三審上訴,不受任何限制
✓ (B) 被告僅對第二審有罪部分上訴,檢察官未上訴,上訴範圍不及於不另為無罪諭知部分
(C) 被告僅對第二審有罪部分上訴,檢察官未上訴。第三審如認被告上訴有理由,基於審判不可分原則,應將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理
(D) 僅檢察官對第二審有罪部分上訴,依上訴不可分原則,及於不另為無罪諭知部分,第三審法院應全部審理

考選部公布答案:B

  • (B) 是教科書式的但書適用:被告只上訴有罪部分、檢察官沒有上訴,不另為無罪諭知部分屬實質無罪,依刑訴§348 第 2 項但書不視為亦已上訴,上訴範圍不及於它。
  • (C) 就算被告上訴有理由,第三審也不能用「審判不可分」把已經確定的部分一起發回—那部分根本沒有進門。
  • (D) 檢察官只就有罪部分上訴時,範圍一樣不自動及於不另為無罪部分;要及於它,必須明示上訴該部分。
  • (A)「不受任何限制」是絕對句陷阱:檢察官的上訴範圍同樣以明示為準,未明示上訴的不另為無罪部分不隨同移審。

秒殺 修法後看到「基於審判不可分,應併同發回」,先排除。

三句秒殺

兩審都是不另為無罪之諭知、檢察官又沒上訴=那一部分死透了,選「已確定」。;看到「基於審判不可分,應併同發回」=修法前的觀念,直接排除。;三審題先逐罪名過門,再問一句:第二審是不是第一次判他有罪。

一試怎麼跟,二試怎麼站

  • 這裡的選擇題長相高度一致:給你一張審級流程圖(一審怎麼判、誰上訴了、二審怎麼判、誰又上訴了),問上級審的審理範圍。所以不是背科,是走流程,把判斷路徑練成反射,再讀選項。
  • 申論的站隊很單純:以現行刑訴§348 作答,不寫修法前的自動擴張。修法前的舊題要雙軌:先讀懂當年的出題脈絡,再用現行條文把結論重寫一次,因為結論可能整個翻面。
  • 看到證據能力或簡易程序的大題,先預期最後一小題會問審判範圍:民國 107 年律師二試第 2 題、民國 110 年司法官二試第 2 題都是這樣收尾的。

修法年份,坊間資料對不上

但書與明示範圍制到底哪一年上路

本書法規庫的條文版本記載:刑訴§348 最後修正公布日是民國 110 年 6 月 16 日,第 2 項但書與第 3 項都是那一次加上去的。坊間有解題資料把它寫成 112 年修法,與條文版本日期對不上。

考場怎麼辦 寫「110 年 6 月 16 日修正公布之刑訴§348」;真的記不清年份,就只寫「現行刑訴§348 第 2 項但書、第 3 項」,不要賭年份。

它在申論裡坐哪個位置

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

它有兩種坐法。一種是整題主菜:民國 91 年司法官二試第 3 題、民國 96 年律師二試第 4 題、民國 99 年律師二試第 4 題,25 分的「第三審應如何裁判」「第二、三審之判決是否適法」整題由它掛帥。另一種是大題的收尾小題:前面考證據能力、簡易程序或沒收程序,最後一小題問第二審或第三審的審判範圍。

整題主菜
22–25 分鐘。定性加翻譯句 3 分鐘、逐審級分析 12–15 分鐘、結論 3 分鐘
收尾小題
6–8 分鐘、250–350 字,四步走完就收

主菜題不能省行為數的認定,它是地基;收尾小題則不要複述前面小題的證據法論述,那裡不給分。

設問類型 → 拆解模板

A 型|三審審查題

「第三審法院應如何裁判?」「第二、三審如此之判決是否適法?」

  1. 實體定性:本案是一行為的想像競合,還是各別起意的數罪併罰?定性反覆正是命題最愛:民國 96 年律師二試第 4 題就讓偵查、第一審、第二審各給一種定性。
  2. 把翻譯句明白寫在卷上:想像競合=裁判上一罪=單一案件;數罪併罰=數個案件,各自獨立。
  3. 起訴效力:單一案件依刑訴§267,一部起訴效力及於全部,法院應全部審判;漏了就是刑訴§379 第 12 款前半的漏判、當然違背法令。
  4. 逐審級圈範圍:第一審應判的範圍 → 誰上訴了哪一部分(刑訴§348 本文、但書、第 3 項)→ 第二審範圍 → 誰再上訴 → 第三審範圍。
  5. 三審門檻:逐罪名過刑訴§376,列舉之罪原則上不得上訴,再檢查同項但書的初次受有罪判決。
  6. 結論逐部分下:每個審級的每個處理,明確寫合法或違法,並附條文理由。
B 型|收尾子題

大題最後一小題:「第二審之審判範圍為何?」

  1. 定性案件個數。
  2. 圈出誰、明示上訴了哪一部分。
  3. 過刑訴§348 第 2 項但書的篩子:無罪、免訴、不受理的部分不在此限。
  4. 範圍結論加交錯檢查:僅被告上訴要接刑訴§370 不利益變更禁止;審了範圍外的部分,就是刑訴§379 第 12 款後半的訴外裁判。

設問動詞決定文體:問「應如何裁判」就回答審理範圍與判決結果、逐部分說合法或違法,別寫成罪數論文。

採分點清單

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  1. 罪數定性加翻譯句:想像競合=裁判上一罪=單一案件,明白寫出來,不是心裡知道。
  2. 刑訴§267 起訴效力及於全部;漏判接刑訴§379 第 12 款當然違背法令。
  3. 刑訴§348 第 1 項的一部上訴,加第 2 項本文「有關係之部分」的定義。
  4. 第 2 項但書:無罪、免訴、不受理(含不另為無罪之諭知)不視為亦已上訴。
  5. 第 3 項明示範圍制:得明示僅就刑、沒收或保安處分一部上訴。
  6. 三審題逐罪名過刑訴§376,並檢查同項但書的初次受有罪判決(釋字第752號意旨)。
  7. 僅被告上訴時,補上刑訴§370 不利益變更禁止的交錯檢查。

低分死法與高分特徵

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

一句話帶過連動 「可以一起發回,因為要合在一起審」,沒定義有關係之部分、沒逐審級分析、沒交代法理,只剩結論。
跳過定性直接給程序結論 「檢察官上訴合法,第二審應判 B 部分」,一行為還是數行為沒論,刑訴§267 起訴效力沒接,整條推理鏈從第一步就懸空。
新舊法不分 修法後還寫「依上訴不可分,效力及於全部」而不過但書篩子。在民國 110 年 6 月之後的考卷上,這不是簡略,是錯誤。
高分卷長這樣 翻譯句明白寫出;第一審、第二審、第三審各給一段;但書篩過了才下結論;三審題逐罪名過門;結論對每一部分明確說合法或違法。

換皮不換骨的四條軸

上游:定性層,整題的地基

  • 想像競合:一行為觸犯數罪名,裁判上一罪的供給站
  • 案件單一性與同一性:定性一變(一案變兩案),上訴範圍全盤重算

同層:案件單一性的入口與出口

  • 公訴不可分與起訴效力範圍(刑訴§267),入口:一部起訴效力及於全部
  • 上訴不可分與一部上訴(刑訴§348),出口:這個考點

交錯:圈完範圍後的第二道檢查

  • 不得上訴第三審之案件(刑訴§376),三審題逐罪名過門
  • 不利益變更禁止(刑訴§370),僅被告上訴那種題的尾巴
  • 判決違背法令(刑訴§379 第 12 款),漏判在前半,訴外裁判在後半

場景:同一骨架換考場

  • 第三審這個法律審舞台
  • 簡易程序:簡易判決漏判,第二審是地方法院合議庭
  • 參與人沒收上訴:參與人上訴不影響本案判決確定,只及於沒收部分

這個考點的創新從來不是新規則,而是換一張審級流程圖:多一個不另為無罪之諭知、多一個只有某一方上訴、換成簡易程序或沒收程序,判斷路徑一步都不用改。組合題一層一層拆,每層都是練過的。

同一副骨架,三件外衣

骨架 定性案件個數 → 圈上訴範圍 → 過但書篩 → 逐罪名過門

偽文詐欺皮

想像競合起訴竊盜、行使偽造私文書、詐欺取財;第一審從一重論行使偽造私文書、竊盜不另為無罪之諭知,第二審認三罪均成立。

逐一過刑訴§376:行使偽造私文書不在列舉清單,得上訴;詐欺在清單內且不是初次受有罪判決,不得上訴;竊盜在清單內,但第二審才第一次判有罪,依但書救回。

雙槍皮

同時持有兩把改造手槍,想像競合一罪嫌;第一審 A 槍有罪、B 槍不另為無罪之諭知,被告只上訴有罪部分、檢察官不上訴。

B 槍部分是實質無罪,依刑訴§348 第 2 項但書不隨同移審、就地確定;第三審審不到它,也不能以審判不可分為由併同發回。

簡易恐嚇皮

同時同地對兩人恐嚇取財=一行為想像競合;檢察官只就其中一人的部分聲請簡易判決,法院漏了另一人。

依刑訴§267 起訴效力及於漏掉的部分,未判=漏判、違背法令;檢察官上訴到地方法院合議庭(簡易案件的第二審),該部分一併審理。

三件寫完,檢查三段是不是骨架句完全同構、只有審級流程與罪名被代換。是,代表你已經擁有這個考點;不是,回 b3 重走一遍。

模板是檢核表,不是文章

把「上訴不可分」當萬用咒語逢題就唸,是高頻翻車點。修法後它是被但書與明示範圍制包夾的原則,唸完不篩,就會掉進民國 113 年司法官一試第 58 題的 C、D 選項。

翻譯句可以複用,涵攝段必須長出本案審級流程圖的血肉:「第一審就 B 槍部分僅於理由內說明不另為無罪之諭知,且檢察官於法定期間內未聲明不服」這種貼著題目事實走的句子,才是你跟背多分考生的差距。

每題至少一句以「本案」開頭、塞進具體審級事實的句子。

破關條件

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  • 限時 15 分鐘、闔上書:默寫判斷路徑,並說出民國 110 年 6 月修法加了哪兩道剎車。
  • 刑訴§348 三項全文默寫,含但書,錯字重來。
  • 寫出採分點清單裡的多數項目(起手門檻抓八成,之後依科目再校準)。
  • 三型誘答各口述一個真題例加一句解毒劑,不卡頓。
  • 從 b20 挑一件沒寫過的事實皮,10 分鐘寫 300 字內擬答,並用 B 型模板自檢。
  • 口述民國 99 年律師二試第 4 題:當年的爭執點是什麼、現行法怎麼解,說得出但書切斷的落點。

沒過怎麼辦:定性錯就回判斷路徑第一步加刑法§55;但書漏篩回民國 110 年司法官一試第 59 題與民國 113 年司法官一試第 58 題;三審門檻錯回民國 111 年司法官一試第 52 題與刑訴§376 條文;新舊法混線回修法警示。這一關是自評,自評普遍偏寬,通過只代表可以進下一個考點,不代表考場水準已達標。

修法警示

民國 110 年 6 月 16 日修正公布

刑訴§348 加裝兩道剎車:第 2 項增訂但書(有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限),第 3 項增訂明示範圍制(得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部上訴)。

影響:修法前,實務依第 2 項本文採自動擴張:裁判上一罪一部上訴,效力及於全部,無罪部分也隨同移審。修法後,但書切斷無罪、免訴、不受理的連動,範圍改以明示為準。這個考點修法前的申論題全在舊法時代(民國 91 年到 107 年),同一份事實用現行法重解,結論可能整個翻面。

舊題要重解:舊題雙軌:先用當年的舊法讀懂出題脈絡,再用現行刑訴§348 重寫結論。民國 99 年律師二試第 4 題是最好的練習,有罪的圖利部分與無罪的洩密部分,只有被告就圖利部分上訴第三審;用現行法重走一次,洩密部分是無罪判決,依第 2 項但書不視為亦已上訴,檢察官又未上訴,一併撤銷發回並不適法。另一個舊題陷阱:民國 91 年那題的「方法結果之牽連關係」,牽連犯已於民國 94 年刪除,定性要改走想像競合或數罪併罰。考場上寫現行法。

這個考點用到的條文

刑事訴訟法第 348 條(上訴範圍;最後修正公布:民國 110 年 6 月 16 日) 第 1 項是一部上訴的自由;第 2 項本文是上訴不可分的擴張,但書是切斷器;第 3 項讓罪與刑可以分開上訴。

中華民國刑法第 55 條(想像競合犯;最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日) 一行為觸犯數罪名=想像競合=裁判上一罪=程序上的單一案件。這句翻譯是所有題目的第一步。牽連犯、連續犯已於民國 94 年修法刪除。

刑事訴訟法第 267 條(起訴對事的效力—公訴不可分;最後修正公布:民國 56 年 1 月 28 日) 公訴不可分管入口,上訴不可分管出口,同一條案件單一性的兩端。該審沒審就是漏判。

刑事訴訟法第 376 條(不得上訴第三審之案件;最後修正公布:民國 112 年 6 月 21 日) 想像競合的各罪名逐一過門。但書就是釋字第752號的審級保障落點:第一審實質無罪、第二審才首次改判有罪的罪名,被告得上訴第三審。

刑事訴訟法第 370 條(禁止不利益變更原則;最後修正公布:民國 103 年 6 月 4 日) 僅被告上訴的題目,審理範圍圈完之後,第二道檢查一定是它。

刑事訴訟法第 379 條第 12 款(當然違背法令之事由;最後修正公布:民國 86 年 12 月 19 日) 前半是漏判(該審沒審),後半是訴外裁判(審了不在上訴範圍內的部分)。同一款、兩種死法、方向相反,引用時要指明哪一半。

歷屆出現過的題目與資料來源

一試|民國 110 年司法官一試第 59 題,但書切斷的第一次正面登場

一試|民國 111 年司法官一試第 52 題,逐罪名過刑訴§376 的門

一試|民國 113 年司法官一試第 58 題,明示範圍制的收官考

二試|民國 91 年司法官二試第 3 題(25 分),第一審漏判詐欺,第三審應如何裁判

二試|民國 96 年律師二試第 4 題(25 分),罪數定性在三個階段浮動,上訴是否合法

二試|民國 98 年司法官二試第 4 題(25 分),簡易程序漏判,第二審審判範圍

二試|民國 99 年律師二試第 4 題(25 分),無罪部分能不能一併撤銷發回

二試|民國 104 年司法官二試第 3 題(30 分),僅就量刑上訴,第二審逕改罪名

二試|民國 107 年律師二試第 2 題,證據能力大題的收尾小題

二試|民國 110 年司法官二試第 2 題,參與人沒收上訴的範圍

來源|條文逐字引自現行版本(刑事訴訟法、中華民國刑法)。

來源|題目全文與考選部公布答案取自歷屆試題與公布答案,收錄範圍至民國 113 年。

來源|釋字第752號經查證存在,作為刑訴§376 第 1 項但書審級保障的源頭引用。

來源|其餘實務結論未繫於特定裁判字號,各題見解以公布答案反推,隨文標年份題號。

範圍圈好了,案子這才真的上去。前面六站都站在門外談資格與界線,這一站第一次走進二審的法庭裡面看。順序不能顛倒:不先知道二審要重做到什麼程度,你根本看不懂它為什麼有時候自己判掉、有時候把案子送回去。

上一個考點

撤回上訴