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辯護人偵查中在場權
辯護人能不能坐進偵訊室,請他出去要付什麼代價
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看到這些字,想到哪一邊
民國 104 年司法官一試第 33 題,四個選項玩同一套把戲:換主詞、砍權能、吃例外。
這個制度在解決什麼
偵查是檢方主場,原則上不公開。被告在最容易說錯話的時點孤身一人,事後沒人還原得了現場。在場權是這條原則自己開的窗,問題不在能不能進去,而在請他出去的代價。
判斷路徑
誰的權利?
場合對嗎?
權能少了嗎?
擋人合法嗎?
兩邊真正在爭什麼
原則上讓辯護人進場,符合但書事由才擋;擋了要記明筆錄、再行告知緘默權與選任辯護人權:成本由國家付。
偵查機關
收網前不被攪局,湮滅、勾串、外洩的風險由國家扛。
被告
最沒防禦能力的時點有人在旁,說錯一句話自己扛一輩子。
先自己寫,再往下看
先自己寫
民國 102 年律師二試(刑法與刑事訴訟法)第 3 題第 1 小題:辯護人在偵訊中提醒被告可保持緘默,調查員把他請出偵訊室、只准隔窗觀看,是否合法?
給自己 12 分鐘、500 字內。先權利基礎,再定性那個動作,最後才碰但書。
寫完了,對照看看
不合法。提醒被告行使緘默權是辯護人的核心職務行為,原則上不構成但書的「行為不當足以影響偵查秩序」;縱認該當,得限制或禁止是階梯,全面隔絕逾越必要範圍。(考選部不公布評分標準,拆解在 b14)
- 有點明訊問的人含司法警察(官)嗎?
- 但書四類事由逐款走過,還是一句帶過?
- 有分開「限制」與「禁止」,說明只准隔窗為何是實質剝奪嗎?
你剛拿下什麼 你能分清偵訊室裡誰有什麼權利,也知道請辯護人出去不是偵查機關說了算:要落在但書事由、記明筆錄、再行告知。
四種騙法
例外遺漏
把原則講成鐵板,漏掉法條自己寫的除外語。 把偵查中知悉的事項說成完全不能公開,漏掉刑訴§245 V「除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外」。
解毒劑 看到沒留活口的敘述,先去條文找但書或除外語。
主體錯置
把甲的權利安到乙頭上。 說證人受訊問時得由法定代理人、配偶陪同在場:刑訴§248-1 的主詞是被害人,而且要經被害人同意。
解毒劑 先回 b8 問一句:這是誰的權利?
權能閹割
承認在場,砍掉筆記、陳述意見或事前通知。 辯護人得在場但不得陳述意見;訊問被告毋庸通知辯護人。
解毒劑 刑訴§245 II 前段三件套一件都不能少;通知義務只在情形急迫時才有例外。
限制權濫用或時限混算
誇大偵查機關的限制權,或在二十四小時上動手腳。 拘提後二十四小時內得禁止被告與任何人接見。
解毒劑 拘捕中的辯護人接見不得限制,只有急迫且具正當理由時的暫緩;接見經過的時間不計入二十四小時。
偵查中誰能站進來:主體、場合、權能、門檻
| 條文 | 誰的權利 | 什麼場合 | 權能 | 擋下來的門檻 |
|---|---|---|---|---|
| 刑訴§245 II | 被告或犯嫌的辯護人 | 檢察官、檢察事務官、司法警察(官)訊問被告或犯嫌時 | 在場+筆記+陳述意見 | 但書四類事由(妨害國家機密/湮滅偽造變造證據或勾串共犯證人之虞/妨害他人名譽之虞/行為不當足以影響偵查秩序)得限制或禁止;事由應記明筆錄 |
| 刑訴§248-1 | 被害人的法定名單陪同人(法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親、家長家屬、醫師、心理師、輔導人員、社工人員或其信賴之人) | 被害人受訊問或詢問時 | 陪同在場+陳述意見,且須經被害人同意 | 陪同人自己是被告,或偵查機關認其在場有礙偵查程序進行時,不適用 |
| 刑訴§34 II、III | 辯護人(接見權,不是在場權) | 偵查中受拘提或逮捕的被告或犯嫌 | 接見+互通書信,不得限制 | 天花板寫在條文裡:以一次為限、不逾一小時;檢察官遇急迫情形且具正當理由得暫緩,並應指定即時得為接見的時間場所,該指定不得妨害刑訴§245 II 前段的權利 |
| 刑訴§245 VI | 辯護人 | 偵查中訊問被告或犯嫌前 | 受通知訊問的日、時及處所 | 情形急迫者,不在此限 |
記憶鉤:辯護人管被告、家屬管被害人。刑訴沒有給證人一般性的陪同在場規定(特別法另有規定,或該證人同時具被害人身分者除外)。
民國 104 年司法官一試第 33 題
歷屆真題
下列關於偵查不公開原則之敘述,何者正確?
考選部公布答案:考選部公布答案:C
- (A) 錯,主體錯置:陪同在場的主詞是被害人(刑訴§248-1),不是證人,而且還要經被害人同意。
- (B) 錯,權能閹割:刑訴§245 II 前段寫的是在場「並得筆記及陳述意見」。
- (C) 對:刑訴§245 V 的守密義務本來就寫著「除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外」,為維護公共利益有必要時得公開。懂例外的人才敢選這個看起來違反偵查不公開的選項。
- (D) 錯:刑訴§245 VI 應通知辯護人訊問的日、時及處所,只有情形急迫才不在此限;「毋庸通知」把例外吃成原則。
民國 104 年司法官一試第 39 題
歷屆真題
乙至甲所經營的餐廳用餐,結束後在門口遭人槍殺死亡。檢察官以證人身分傳喚甲到庭陳述後,查知甲為殺害乙之幕後指使者,乃將甲改為被告,依刑事訴訟法第 76 條逕行拘提。甲被拘提後,甲的妻子隨即委任律師丙為甲的辯護人,丙趕至地檢署要求與甲接見。下列敘述,何者錯誤?
考選部公布答案:考選部公布答案:A(本題選錯誤者)
- (A) 就是要選的錯誤敘述:刑訴§34 II 對辯護人與偵查中受拘提被告的接見寫的是「不得限制之」,檢察官手上沒有禁止權,只有同條第 3 項的暫緩閥門。
- (B) 對:拼裝了刑訴§34 III 的暫緩要件(急迫情形+正當理由)與刑訴§245 II 前段的在場、陳述意見。刑訴§34 III 末句還回鎖一句:指定接見的時間場所不得妨害辯護人依刑訴§245 II 前段的權利—暫緩接見不等於可以把人趕出偵訊室。
- (C) 對:刑訴§34 II 但書逐字寫著以一次為限、不逾一小時。
- (D) 對:拘捕後二十四小時內聲請羈押;接見經過的時間依刑訴§34 II 末句屬於刑訴§93-1 I 不予計入的事由。
秒殺法
先掃主詞(證人?被害人?辯護人?),再掃有沒有把話講死的字眼。這一區把話講死的敘述多半是錯的,唯一的活路是它剛好在複述法條自己寫的例外。
這個考點怎麼押
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 選擇題方向:這個考點考的是要件辨識,不是理論爭議,把 b8 那張表背熟,比讀學說划算。
- 申論站隊:結論可以兩邊,分數在涵攝不在立場。同一個守密義務模板,公開範圍大小不同就會走到不同結論。
- 設問動詞決定文體:問「是否合法」就走合法性審查,問「條件有何不同」就走對照式論述,不要把對照題寫成偵查不公開論文。
- 民國 113 年新增的程序配套(限制或禁止事由記明筆錄、無辯護人陪同時再行告知)是目前最新的條文材料,寫進答案成本低。
它在申論裡坐哪
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
這個考點在申論裡通常不是整題,而是大題底下的一個子題,劑量約 450–600 字、12–13 分鐘。內部配速:權利基礎 2 行、行為定性 2–3 行、但書涵攝 3–4 行、手段與程序 2–3 行、結論 1 行,涵攝段永遠最肥。不要在「調查員是不是司法警察(官)」這種前提問題上花超過 2 行,它是門票不是考點;題目沒問證據能力,就不要寫超過一兩句。
三種設問的拆解
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 權利基礎:刑訴§245 II 前段,辯護人於檢察官、檢察事務官、司法警察(官)訊問被告或犯嫌時得在場、筆記、陳述意見。點明調查局調查員受檢察官指揮偵辦,屬刑訴法上的司法警察(官),調查站詢問同有適用。
- 行為定性:辯護人當場提醒被告可保持緘默,是促使被告行使刑訴§95 I 第 2 款的緘默權,屬協助被告防禦的核心職務行為,原則上不構成行為不當,要寫出理由句,不能只下結論。
- 但書涵攝:逐款檢驗刑訴§245 II 但書,無妨害國家機密、無滅證串供事證、無妨害名譽,剩下唯一可能是「行為不當足以影響偵查秩序」;正當行使辯護職務不等於行為不當,而且「可能誘導出不利回答就要辯護人閉嘴」正是在場權要防的事。
- 手段與程序:縱認該當,法條給的是「得限制或禁止」的階梯,趕出偵訊室只准隔窗觀察等於實質剝奪在場與陳述意見,逾越必要範圍;再帶現行法配套:事由應記明筆錄(刑訴§245 III)、無其他辯護人在場時應再行告知緘默權與選任辯護人權(刑訴§245 IV)。
- 結論+一句延伸:限制不合法。可補一句:違法排除辯護人在場所取得的陳述,其證據能力應依自白任意性法則與刑訴§158-4 權衡判斷,點到即止。
「限制辯護人在場、陳述意見的處理方式是否合法?」
- 主體與行為該當:辯護人明列在刑訴§245 V 的義務主體裡,公開偵查中因執行職務知悉的事項,原則上該當違反。
- 例外檢驗:條文寫的是「除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外」,媒體已刊出不實報導、被告未自白卻被寫成已供出金流時,公開部分內容可主張是為保護被告的合法權益。
- 必要性與範圍:例外不是免死金牌,公開範圍應以澄清所必要者為限;把與澄清無關的偵訊內容一併抖出,逾越必要範圍的部分仍違反守密義務。兩說併陳後依題目事實取態。
- 外部責任出口:另有刑法§132 III(非公務員洩漏國防以外應秘密事項)與律師懲戒責任,一句帶過即可,不要展開成刑法題。
「辯護人召開記者會公開部分詢問內容,是否違反守密義務?」
- 身分定性先行:律師因洩密案被分案偵辦,在該案是被告或犯罪嫌疑人,走刑訴§122 I(必要時得搜索);記者始終是第三人,走刑訴§122 II(以有相當理由可信為被告或應扣押之物存在時為限)。一句話寫出門檻差。
- 程序共通:偵查中均應由檢察官聲請法院核發搜索票(刑訴§128、§128-1),搜索票應記載法定事項並由法官簽名,法官並得對執行人員為適當指示,對律師事務所這類高敏感處所,可用指示限制執行範圍。
- 特殊緊張:律師就業務所知他人秘密有刑訴§182 拒絕證言權(除經本人允許者外),搜索律師事務所有規避拒絕證言權的疑慮,必要性應從嚴審查;記者不在該條列舉之列,消息來源保護只能以比例原則論證。
- 結論:分對象、分處所逐一給答案,對應題目「不同對象及處所」的設問結構。
「搜索律師與記者的辦公室及住宅,條件有何不同?」
該被看見的採分點
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 寫出刑訴§245 II 前段三個權能(在場+筆記+陳述意見),並點明訊問主體含司法警察(官)。
- 但書事由逐款檢驗,不是籠統一句「無限制事由」。
- 辯護人提醒緘默權屬正當職務行為,要有定性的理由句。
- 「限制」與「禁止」的手段階梯+比例原則(趕出室外等於實質剝奪)。
- 現行法程序配套:事由記明筆錄、無辯護人陪同時再行告知。
- 守密義務的主體含辯護人,加三個例外(依法令/維護公共利益/保護合法權益),再收一層必要範圍。
- 搜索門檻對照:刑訴§122 I「必要時」與 II「有相當理由可信為存在時為限」。
- 刑訴§182 律師拒絕證言權與搜索的體系緊張,並點出記者不在列舉之列。
這是我們重建的採分點,不是官方評分標準。
低分死法與高分特徵
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
高低分判斷由我們重建,不是官方評分標準。
它長在哪棵樹上
出題人的創新不是發明新爭點,而是把樹上的節點串成一條事實流:民國 102 年律師二試那題=室內的在場權+室外的守密義務;民國 96 年律師二試那題=守密義務+搜索+拒絕證言權三連。看到長題目先切子題,每一段都是練過的單點。
辯護人偵查中在場權
偵查不公開(刑訴§245 I、V)
上游原則:在場權是它開的窗,守密義務是它的牙
律師接見交通權(刑訴§34)
左鄰:室外的防禦線,在場權是室內的防禦線
拘捕後解送時限(刑訴§93 II、§93-1)
計時器:接見停錶、等辯護人到場停錶
搜索票之聲請與核發(刑訴§122、§128、§128-1)
反擊線:辯護人變成被告時的攻防
拒絕證言權(刑訴§182)
底牌:律師的業務秘密特權,搜索繞道時的緊張
同骨架,三件外衣
骨架 權利基礎 → 行為定性 → 法定事由涵攝 → 手段與程序 → 結論
三件寫完,檢查三段是不是骨架句完全同構、只有事實與條文代換。是,就代表你握住這個考點了;不是,回 b14 重走。
調查站皮
調查員嫌辯護人提醒緘默權礙事,把人趕出偵訊室只准隔窗看。
訊問主體含司法警察(官);提醒緘默權是正當職務行為;但書無一款該當;全面剝奪逾越「得限制或禁止」的階梯 → 不合法。
拘提接見皮
檢察官以有利偵查為由拒絕辯護人接見受拘提的被告,並在偵訊時把辯護人擋在門外。
刑訴§34 II 不得限制(只有一次、一小時的天花板);暫緩須急迫且具正當理由並指定即時接見的時地;該指定不得妨害刑訴§245 II 前段的權利;接見時間不計入二十四小時 → 兩個動作都不合法。
記者會皮
媒體先刊出不實報導,辯護人開記者會公開部分偵訊內容澄清。
主體該當守密義務;行為原則上違反;保護合法權益的例外+必要範圍限縮 → 視公開範圍定結論;退一步帶刑法§132 III 的責任出口。
反模板警告
模板是檢核表,不是文章。「權利基礎→定性→涵攝→手段→結論」拿去逐字默寫,就會變成閱卷委員最厭的補習班模板文。規範段(刑訴§245 II 怎麼運作)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「丙是在調查員的詢問可能觸及營業秘密時才出手提醒」這種句子,才是你跟背多分考生的差距。每個子題至少要有一句以「本案」開頭、塞進具體事實的話。
可以離開這一站了嗎
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 闔上書,15 分鐘內默寫刑訴§245 各項的功能地圖,每項一句話。
- 寫出 b15 的採分點,最多漏一項。
- 口頭說出拘捕中接見的三個數字(一次、一小時、不計入二十四小時),再加一句「不得限制,只能暫緩」。
- b18 三件外衣挑一件沒寫過的,13 分鐘內寫 500 字以內的擬答,並過 b5 的三條檢核。
- b7 的每一種騙法各口述一個真題例子與一句解毒劑,不卡頓。
這道閘門目前只有你自己評分,而自評普遍偏寬。通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已經到位。
採分點缺漏 → 回 b15 逐點補
主體或權能記錯 → 回 b8
但書涵攝寫不動 → 回 b14 的 A 型第三步
搜索對照講不清 → 回 b22 與 b14 的 C 型
民國 113 年 7 月 31 日修正:做舊題要換算條號
「筆記」二字明文寫進第 2 項。
新增現行第 3 項:限制或禁止的事由應記明於筆錄。
新增現行第 4 項:依第 2 項但書禁止辯護人在場,致被告身邊無其他辯護人時,應再行告知緘默權與選任辯護人權。
項次重排:守密義務現在在第 5 項。
民國 113 年 7 月 31 日
民國 102 年律師二試那題的題目原文寫的是「第 245 條第 3 項所定之守密義務」,那是修正前的項次。做民國 96、102、104 年的舊題時,要換成現行條號與現行文字重解。
這個考點用到的條文
刑事訴訟法第 245 條(最後修正公布:民國 113 年 7 月 31 日) 第 1 項=偵查不公開的大原則。;第 2 項前段=在場權三件套:在場+筆記+陳述意見;訊問主體四種全列,所以警詢、調查站詢問也有。;第 2 項但書=限制或禁止的法定事由,配上「得限制或禁止」的裁量,是申論涵攝的主戰場。;第 3 項=限制或禁止的事由應記明於筆錄,留下事後審查的紀錄。;第 4 項=把辯護人趕走而被告身邊沒有其他辯護人時,應再行告知緘默權與選任辯護人權。;第 5 項=守密義務,辯護人明列在義務主體內,並設依法令/維護公共利益/保護合法權益三個例外。;第 6 項=訊問被告應通知辯護人日、時、處所,情形急迫者不在此限。;第 7 項=偵查不公開作業辦法的授權依據。
刑事訴訟法第 34 條(最後修正公布:民國 99 年 6 月 23 日) 雙軌:第 1 項管羈押中的被告,有滅證串供事證才能限制;第 2 項管偵查中受拘捕的被告或犯嫌,不得限制,但天花板寫死在條文裡。;第 3 項的暫緩要件是急迫情形+正當理由,而且必須指定即時可接見的時間場所,指定還不得妨害在場權—條文自己把接見權跟在場權焊在一起。
刑事訴訟法第 93-1 條第 1 項(節錄;最後修正公布:民國 112 年 12 月 15 日) 同項另有交通障礙、在途解送、身體健康、候保等其他停錶事由。;與這一站的接點有二:辯護人接見經過的時間不計入二十四小時;等候辯護人到場最多停錶四小時—在場權的時間成本,立法者自己買單。
刑事訴訟法第 248-1 條(最後修正公布:民國 109 年 1 月 8 日) 主詞是被害人,不是證人。三個要件:法定名單內之人+經被害人同意+無第 2 項排除事由。
刑事訴訟法第 122 條(最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日) 對被告的門檻是必要時;對第三人升高為有相當理由可信為被告或應扣押之物存在時為限。律師因洩密被分案就從辯護人變成被告,走第 1 項;記者始終是第三人,走第 2 項。
刑事訴訟法第 128 條(最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日) 法官保留,偵查中由檢察官依刑訴§128-1 聲請。第 3 項後段的「適當之指示」在搜索律師事務所這類高敏感處所特別有戲。
刑事訴訟法第 182 條(最後修正公布:民國 112 年 12 月 15 日) 兩個考點藏在名單裡:律師、辯護人在列,就業務知悉的他人秘密得拒絕證言(除經本人允許者外);記者不在列,保護消息來源在現行法上沒有明文,只能靠學理與比例原則爭執。
中華民國刑法第 132 條(最後修正公布:民國 108 年 12 月 25 日) 辯護人是非公務員,走第 3 項。刑訴§245 V 的三個例外在刑法端可作為阻卻違法或構成要件排除的論據。
歷屆出處
民國 104 年司法官一試第 33 題,偵查不公開×在場權的主體與權能(考選部公布答案:C)
民國 104 年司法官一試第 39 題,拘提後的接見交通×在場×二十四小時(考選部公布答案:A)
民國 102 年律師二試(刑法與刑事訴訟法)第 3 題,30 分,限制在場陳述意見的合法性+記者會與守密義務,整題圍繞這個考點
民國 96 年律師二試(刑事訴訟法)第 2 題,25 分,辯護人洩密開記者會+檢察官措施+搜索律師與記者的對照
這個考點的歷屆命題不繫於特定裁判字號,這些題目都是直接考條文操作與涵攝,不必背字號,把刑訴§245 與§34 的結構吃熟,條文本身就是完整武器庫。條文逐字引自法規現行版本(刑事訴訟法:民國 115 年 5 月 13 日;中華民國刑法:民國 115 年 7 月 22 日)。
刑事訴訟法第 245 條(最後修正公布:民國 113 年 7 月 31 日)
白話 第 1 項=偵查不公開的大原則。;第 2 項前段=在場權三件套:在場+筆記+陳述意見;訊問主體四種全列,所以警詢、調查站詢問也有。;第 2 項但書=限制或禁止的法定事由,配上「得限制或禁止」的裁量,是申論涵攝的主戰場。;第 3 項=限制或禁止的事由應記明於筆錄,留下事後審查的紀錄。;第 4 項=把辯護人趕走而被告身邊沒有其他辯護人時,應再行告知緘默權與選任辯護人權。;第 5 項=守密義務,辯護人明列在義務主體內,並設依法令/維護公共利益/保護合法權益三個例外。;第 6 項=訊問被告應通知辯護人日、時、處所,情形急迫者不在此限。;第 7 項=偵查不公開作業辦法的授權依據。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 34 條(最後修正公布:民國 99 年 6 月 23 日)
白話 三項各管一個世界:第一項是羈押中,原則自由接見通信,要限制須有「事證足認」;第二項是拘捕後未羈押,不得限制,只有量的上限(一次、一小時),且該時間不計入二十四小時;第三項是檢察官在這個階段唯一能做的事—暫緩並指定即時接見的時地,暫緩不是禁止。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 93-1 條第 1 項(節錄;最後修正公布:民國 112 年 12 月 15 日)
白話 同項另有交通障礙、在途解送、身體健康、候保等其他停錶事由。;與這一站的接點有二:辯護人接見經過的時間不計入二十四小時;等候辯護人到場最多停錶四小時—在場權的時間成本,立法者自己買單。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 248-1 條(最後修正公布:民國 109 年 1 月 8 日)
白話 主詞是被害人,不是證人。三個要件:法定名單內之人+經被害人同意+無第 2 項排除事由。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 122 條(最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日)
白話 對被告的門檻是必要時;對第三人升高為有相當理由可信為被告或應扣押之物存在時為限。律師因洩密被分案就從辯護人變成被告,走第 1 項;記者始終是第三人,走第 2 項。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 128 條(最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日)
白話 法官保留,偵查中由檢察官依刑訴§128-1 聲請。第 3 項後段的「適當之指示」在搜索律師事務所這類高敏感處所特別有戲。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 182 條(最後修正公布:民國 112 年 12 月 15 日)
白話 兩個考點藏在名單裡:律師、辯護人在列,就業務知悉的他人秘密得拒絕證言(除經本人允許者外);記者不在列,保護消息來源在現行法上沒有明文,只能靠學理與比例原則爭執。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 132 條(最後修正公布:民國 108 年 12 月 25 日)
白話 辯護人是非公務員,走第 3 項。刑訴§245 V 的三個例外在刑法端可作為阻卻違法或構成要件排除的論據。
在本章條文附錄看這一條 →