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證據排除之主張適格

違法取證侵害的是證人，被告能不能替自己主張排除

莊東碩 Dean 閱讀時間約 8 分鐘
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這一站在解決什麼

這個考點歷屆只考過一次，民國 107 年司法官二試第 2 題，記住這一句就夠：違法取證侵害的是證人，被告能不能援用來替自己主張排除，是兩個問題。漏掉就一步跳到結論。

看到這些字，想到哪一邊

看到這些字
往這邊想
漏未告知證人得拒絕證言
受侵害的是證人
檢方以該證言對付被告
先問誰有資格主張
一律、當然無證據能力
誘答訊號

判斷路徑

違法侵害的是誰的權利？

主張排除的是誰？同一人嗎？

不同人時，保護範圍包不包含主張者？

縱得主張，有絕對排除的明文嗎？

沒有，走刑訴§158-4 權衡

兩邊在分配什麼

保護規範理論
保護的是證人，被告原則上不得援引他人的程序利益
嚇阻違法偵查說
排除也在嚇阻違法偵查、維護司法廉潔，不看權利歸屬

違法偵查的代價誰吞

寫寫看

民國 107 年司法官二試第 2 題設問一

檢察官漏未告知證人乙得拒絕證言，檢方以該證言對付被告甲。辯護人抗辯應排除，有無理由？

四段：瑕疵→權利歸屬→適格→效果

動手寫：拿張紙先寫完，再往下對照
寫完了，對照看看
  • 刑訴§181 保護的是證人，不是被告
  • 能否援引他人程序利益：選了邊、給了理由
  • 沒停在「違法即排除」，有接刑訴§158-4 權衡

接著讀 →　不自證己罪與緘默權

你已經會把「該不該排除」和「誰能主張」拆成兩問，也知道原則不得援引、但有反對說。

秒殺法

選項寫「一律」「當然無證據能力」，先當它是錯的：告知瑕疵沒有絕對排除的明文，出口在刑訴§158-4 權衡。

誘答模式

絕對排除型

「程序違法，一律無證據能力」「未告知即絕對排除」

解毒劑　告知瑕疵無絕對排除明文，回到刑訴§158-4 的人權保障與公共利益均衡維護

張冠李戴型

把證人的拒絕證言權寫成被告的權利，於是直接推出對被告排除

解毒劑　刑訴§181 保護的是證人自己免於自證己罪；被告得否援引，本身就是爭議點

警詢要不要告知得拒絕證言

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

這張表在比：司法警察（官）詢問時，有沒有告知得拒絕證言的義務？

肯定說否定說
理由不自證己罪屬憲法層次保障，不因訊問主體而異；否則機關可改由警察問來規避條文文義僅及法官、檢察官訊問；警詢筆錄本另受傳聞法則把關

這正是民國 107 年司法官二試第 2 題設問二的對立點，兩說各展開一個理由再附管見。

應試策略

  • 歷屆沒有出過這一站的獨立題目，它以單一選項滲進證據能力題；用三問快篩（誰被侵害／誰在主張／保護範圍含不含）就夠。　一試
  • 適格段只寫適格。緘默權抗辯歸「不自證己罪與緘默權」，監聽合法性歸「通訊監察」，錄音的供述／非供述定性歸「傳聞法則」，各設問各管一段。　二試
  • 兩說都可選，但一定要附理由並以管見收束；題目問「有無理由」就正面答有無理由。　站隊

它在申論裡坐哪個位置

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

藏在證據排除大題的第一小題：先過「誰有資格主張」，才輪到「排不排除」。這一關沒接住，後面的權衡寫得再漂亮都懸空。

民國 107 年司法官二試第 2 題裡，適格與警詢告知各佔一個設問，估各 20 分。

篇幅重心放在主張適格的論證那一段，那是全題鑑別度最高的地方。

四步拆解

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  1. ① 定位程序瑕疵；檢察官訊問證人漏未告知得拒絕證言；警詢部分先論司法警察有無告知義務。
  2. ② 指出權利歸屬；刑訴§181 保護的是證人自己免於自證己罪，不是被告。
  3. ③ 主張適格論證；保護規範理論（被告非保護對象，原則不得援引他人程序利益）對上嚇阻違法偵查說（排除兼有嚇阻與維護司法廉潔功能，不以權利歸屬切割）。擇一附理由。
  4. ④ 效果收尾；縱認得主張，法無絕對排除明文，依刑訴§158-4 權衡：乙為對向犯、陳述涉己罪、放任漏未告知恐成制度性漏洞。管見一句收束。

辯護人抗辯有無理由（切面：學說對立）

低分死法與高分特徵

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

一步跳到「程序違法所以排除」，完全沒碰誰有資格主張
把證人的拒絕證言權寫成被告的權利
跳過權利歸屬直接談權衡，四步順序斷掉
把緘默權、通訊監察、錄音定性全塞進適格段
問「有無理由」卻只鋪學說、不表態
高分卷長這樣　兩說各給一個理由再選邊；權衡寫出具體審酌因素，不是空喊均衡；瑕疵→權利歸屬→適格→效果，四步不跳序

破關檢核

  • 我能一句話定義主張適格：違法取證侵害第三人權利時，被告得否援引該瑕疵主張排除
  • 刑訴§181 的保護對象是證人自己，我不會寫成「沒告知所以對被告排除」
  • 警詢有無告知義務，肯定說、否定說我能各展開一個理由再附管見
  • 告知瑕疵不等於絕對排除：無明文時我會接刑訴§158-4 權衡並寫出具體審酌因素
  • 保護規範理論與嚇阻違法偵查說的對立，我能各給一個理由並選邊
  • 申論四步順序（瑕疵→權利歸屬→適格→效果）我寫得出來、不跳步
  • 大題裡的緘默權、通訊監察、傳聞爭點我會分流出去，不混進適格段

這個考點用到的條文

刑事訴訟法第 181 條 拒絕證言權是給證人自己的，用來擋自證己罪。

刑事訴訟法第 186 條第 2 項 有前條情形就要告知；文義是就法官、檢察官訊問而設，警詢適不適用有爭議。

刑事訴訟法第 158 條之 4 沒有絕對排除明文時的總出口：權衡，不是自動排除。

刑事訴訟法第 159 條第 1 項 警詢筆錄另外還要過傳聞這一關。

歷屆出處

民國 107 年司法官二試第 2 題；100 分大題之設問一、二；申論題，未公布標準答案

本考點的歷屆出處只有這一筆，且不繫於特定裁判字號；實務立場由題面與解析結構反推。

上一個考點

境外取證之證據能力

下一個考點

案件單一性與同一性