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核心 選擇題考過 0 次・申論考過 2 次

境外取證之證據能力

證據在國外誕生:先分軌,再回頭用你本來就會的規則

莊東碩 Dean 閱讀時間約 20 分鐘
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這個制度在解決什麼

這個考點歷屆只考過 2 次,記住這一句就夠:境外證據不是新法則,是舊法則多戴一層過濾器。民國 110 年司法官二試第 2 題,境外筆錄一個子題就 35 分。

程序規範管不到外國領土,證據落在規範真空:不是照單全收,就是案子全廢。

看到哪些字,走哪一道門

→ 傳聞之門(人說的話)
外國警方詢問作成筆錄 潛逃國外傳喚不到
→ 排除之門(取證行為)
境外跟監、僱徵信社 搜索票扣得的帳冊

判斷路徑

誰取的?

公務員與私人,規則不同。

供述的話,哪一條例外接得住?

審判外陳述除法律有規定者外,原則上不得為證據;人滯留國外,門在刑訴§159-3 第 3 款,仍須證明有可信之特別情況,且為證明犯罪事實所必要。

回國後扣到的東西呢?

和境外那段分開評價。

兩邊真正在爭什麼

照我國規格
不採,防禦權保得住;代價是人一逃,案子就死。
認外國程序
案子辦得下去;代價是境外那段沒人替被告把關。

在分配『查不到』與『查錯了』誰承擔(兩說在 b10)。

先自己寫,再往下看

民國 110 年司法官二試第 2 題

共犯乙潛逃國外,該國警方詢問作成筆錄。辯護人抗辯它沒有證據能力,有理由嗎?

先問它在我國法上算什麼。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 先定性成審判外陳述,再找例外
  • 『外國警察算不算司法警察』兩說都寫
  • 例外對得上滯留國外,特信性有涵攝

你剛拿下什麼 你已經能把境外證據拆成兩問:人說的話還是東西、誰取的。

接著讀 → 證據排除法則(權衡理論) 兩軌下游都收在權衡。

應試策略

  • 這個考點到目前只在申論裡出現過,設問語氣只有一種:『有無證據能力』『抗辯有無理由』,答的是證據能不能用,不是誰該負罪責。
  • 第一個動作是分包:檢察官自己蒐的、私人蒐的、回國扣到的,一包一個結論,不要混寫。
  • 每一包都要回到設問給明確答案(有、沒有,或視權衡結果而定),別寫成取證行為適法性的論文。
  • 收尾補一句視野:國家之間取證的正道是司法互助管道,本件繞過了它。

『可信之特別情況』,兩條各要拿什麼去證

這張表在比:刑訴§159-2 與刑訴§159-3 的特信性,證明方法不同

刑訴§159-2刑訴§159-3
前提陳述人有到庭,但審判中所述與先前不符陳述人到不了庭(死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明而傳喚不到、到庭無正當理由拒絕陳述)
特信性怎麼證拿先前陳述與審判中陳述相比,證明先前那次較可信(相對)就作成當時的客觀情況證明它可信(絕對)
境外案型落在哪人在國外、沒有審判中陳述可比對,前提就不備第 3 款『滯留國外』就是為這種案型寫的正門

兩條共同的第二個門檻一樣:都要為證明犯罪事實存否所必要。

誘答陷阱與解毒劑

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

看到警詢就套刑訴§159-2

題目寫『警方詢問作成筆錄』,手比腦快,直接寫先前不一致陳述。

解毒劑 先問陳述人有沒有審判中陳述可以比對。人滯留國外到不了庭,刑訴§159-3 第 3 款才是正門。

把相對特信與絕對特信當同一件事

兩條都寫『可信之特別情況』,看起來像同一個要件。

解毒劑 刑訴§159-2 是跟審判中陳述比出來的,刑訴§159-3 是就作成時的客觀情況證出來的。

私人違法取證直接套刑訴§158-4

看到徵信社、檢舉人拿到的東西,反射性寫權衡後排除。

解毒劑 該條主體以實施刑事訴訟程序之公務員為限;私人取證另走一套框架,原則上不因取得手段違法而排除,除非手段重大侵害人性尊嚴。

有搜索票就收工

看到法官簽名的搜索票,直接下結論說扣得的東西沒問題。

解毒劑 形式合法只是第一句。真正的爭點是核票的基礎資訊來路不正時,扣得的東西怎麼辦。

三個爭點,兩說各站在哪

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

外國警察作成的筆錄,能不能適用刑訴§159-2、刑訴§159-3

否定說(文義):條文說的『司法警察(官)』指依我國法有調查犯罪職權的人,外國警察不在其列。肯定說(類推):基於國際司法互助精神,外國警察依該國法定程序作成的筆錄,可信性保障相當,得類推適用。

考場怎麼辦 兩說都寫,再擇一。採否定說務必接刑訴§159-4 第 3 款當備位,別把筆錄一刀判死。

我國檢察官在境外自力蒐證,性質是什麼

一說:那不是我國公權力的行使,性質接近私人取證,不生違背法定程序的問題。另一說:國家機關規避司法互助管道,實質上就是違背法定程序,應依刑訴§158-4 權衡。

考場怎麼辦 先點主權原則,再給兩種評價,最後以權衡收尾。

境外取證有瑕疵時,國內衍生的搜索扣押物怎麼辦

一說:自動排除(嚴格的毒樹果實)。另一說:不自動排除,回歸刑訴§158-4 個案權衡。我國實務傾向後者。

考場怎麼辦 記得先肯認搜索票形式合法,再談衍生性,別跳過形式那一層。

申論裡它坐哪

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

它不當配角:一出現就是整題或大子題,而且是純粹的證據能力判斷,不必寫罪責。

民國 110 年那題(35 分子題)
約 30 分鐘、900–1,100 字。定性與排除刑訴§159-1 花 5 分鐘、兩說 10 分鐘、涵攝與備位 10 分鐘、管見結論 5 分鐘。
民國 97 年那題(25 分整題)
約 22–25 分鐘、700–900 字。先花 3 分鐘把分包架構列出來,再逐包填肉。

在 100 分的大題裡,這一包不要超過 35 分鐘,後面還有兩個 30 分級的子題等著。兩說各寫一段就夠,分數在涵攝與分包,不在學說堆疊。

拆解模板

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

A 型

境外供述筆錄:共犯潛逃國外→該國警方逮捕、詢問、作成筆錄→辯護人抗辯無證據能力。

  1. 定性:乙是被告以外之人,他在外國警察機關的陳述屬審判外的書面陳述,引刑訴§159 第 1 項,原則上沒有證據能力。
  2. 排除刑訴§159-1:外國警察既非我國法官、也非我國檢察官,一句帶過,但要寫,讓閱卷者看見你是逐條走的。
  3. 爭點句獨立成段:外國警察是不是刑訴§159-2、刑訴§159-3 所稱的司法警察(官)?兩說各給理由。
  4. 選對條文再涵攝:乙滯留國外無法傳喚,走刑訴§159-3 第 3 款,檢驗絕對特信性(該國詢問程序是否正當、有無不正方法、有無律師或通譯在場)與必要性(他的陳述是否關鍵而無可替代)。
  5. 備位出路:否定說之下改走刑訴§159-4 第 3 款特信文書,最後再補刑訴§159-5 的同意或擬制同意。
  6. 管見+回應設問:抗辯有理由的部分是不能直接套用我國警詢那一套,但筆錄並非當然沒有證據能力,法院應個案審查,結論要回到『抗辯有無理由』。
B 型

境外取證行為+國內衍生處分:檢察官在國外自行跟蹤、僱當地徵信社蒐證→回國聲請搜索票→搜索扣得帳冊。

  1. 先分包:本題三包,檢察官自行蒐集的境外資料、徵信社蒐集的境外資料、國內搜索扣得的帳冊。一包一個結論。
  2. 主體定性:主權原則,我國檢察官在他國領域沒有公權力,跟監不是我國刑事訴訟法上的職權行使;徵信社則是私人。
  3. 境外兩包:私人取證原則上不適用證據排除,除非手段重大侵害人性尊嚴;檢察官那包評價分歧(近似私人取證,或規避司法互助=違背法定程序),後者進刑訴§158-4 權衡。
  4. 國內一包:有搜索票(刑訴§122、刑訴§128)、經法官審查,形式合法;爭點移到衍生性:核票基礎若有瑕疵,扣得帳冊排不排除?實務傾向不自動排除、依刑訴§158-4 權衡。
  5. 逐包結論+視野分:點出司法互助管道才是正辦(民國 107 年之後可提國際刑事司法互助法當背景)。

採分點

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  1. 境外筆錄先定性為傳聞(引刑訴§159 第 1 項),不跳步。
  2. 『外國警察是不是我國法上的司法警察』這句爭點獨立寫出,兩說都給理由。
  3. 條文選擇正確:滯留國外走刑訴§159-3 第 3 款的絕對特信性與必要性,不誤走刑訴§159-2。
  4. 備位出路完整:刑訴§159-4 第 3 款接刑訴§159-5,不一條路走到黑。
  5. B 型:證據分包,逐包給結論。
  6. B 型:私人取證與公務員取證二分(刑訴§158-4 的主體限定)。
  7. B 型:衍生證據以刑訴§158-4 權衡收尾,並點出司法互助這條正道。

哪一點值幾分是我們依歷屆題目重建的,考選部不公布評分標準。

低分死法

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

一句話判死 『乙在國外做的筆錄不是我國警察做的,沒有證據能力』,結論不見得錯,但傳聞定性、逐條例外、兩說全沒寫,35 分的題寫成 3 分的量。
條文亂槍打鳥 把五條傳聞例外全文抄一遍,不涵攝、不選邊:閱卷者只看到你不知道哪一條才是門。
不分包 三包證據一鍋端、一個結論蓋全部,徵信社與檢察官的定性差異(這題最值錢的區分)直接蒸發。
高分卷長這樣 爭點句獨立成段;兩說+管見;逐包逐條給結論;末尾一句司法互助的視野。

變形軸

供述軸(境外筆錄的上游)

  • 傳聞法則
  • 傳聞例外:滅失不能陳述
  • 傳聞例外:特信性文書
  • 同意性傳聞(擬制同意)

取證行為軸

  • 證據排除法則(權衡理論)
  • 私人不法取證
  • 毒樹果實理論

程序組合軸(民國 110 年那題的出題公式)

  • 境外筆錄 35 分
  • 上訴之程式與具體理由 35 分
  • 沒收特別程序-第三人參與、上訴不可分與一部上訴、不利益變更禁止 30 分

民國 110 年那題是教科書級的組合拳:一個跨境水土保持案,把證據能力、上訴程式、參與沒收三個獨立考點縫成 100 分。境外只是提味料:出題者拿它讓老考點變新題。所以練這個考點的正確方式不是背境外專論,是把傳聞體系走熟,再套上『境外』這層過濾器。

同骨架三事實皮

骨架 境外產生的證據→先分軌(供述/非供述)→供述走傳聞例外、取證走排除權衡→逐包結論。

共犯境外落網(民國 110 年原型)

共犯在外國被捕,該國警方詢問並作成筆錄。

傳聞定性→外國警察定位兩說→刑訴§159-3 第 3 款絕對特信與必要性→備位刑訴§159-4 第 3 款、刑訴§159-5。

檢方境外自力蒐證(民國 97 年原型)

檢察官在境外跟監,並僱用當地徵信社蒐證,回國後聲請搜索票扣得帳冊。

主權原則定性→私人與公務員二分→回國衍生的搜索→刑訴§158-4 權衡。

第三件事實皮:這題是我們出的,歷屆沒考過

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

自製變形題(25 分鐘、600 字)

關鍵證人是外籍船員,曾在外國港口的警局作證後返國失聯。檢方提出該國警局的筆錄,以及我國駐外人員轉述該證人說法的報告。兩份文件各有無證據能力?

雙層練習:筆錄一層,轉述又一層。先分兩包,再各走一次傳聞例外。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 筆錄我走刑訴§159-3 第 3 款(滯留國外),並涵攝可信之特別情況與必要性
  • 轉述報告我有認出它是傳聞之傳聞,逐層檢驗,沒有一次帶過
  • 轉述報告我另試了刑訴§159-4 第 1 款公務文書這條路

反模板警告

模板是檢核表,不是文章。『主權原則』『規範真空』這些詞單獨出現不值分,閱卷者要看的是你把本案事實塞進骨架。

『乙係在某國警局、依該國程序受詢問,過程有無通譯、有無不正方法,卷內無從證明』,這種句子才是絕對特信性的真涵攝。每一包證據至少要有一句以『本案』開頭、帶具體事實的話。

三件事實皮各寫一遍後,檢查三段是不是骨架句完全同構、只有事實與條文入口被代換。是,你已經擁有這個考點;不是,回判斷路徑重走一次。

破關條件

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  • 闔上書,15 分鐘內默寫出判斷路徑的每一問,並寫出採分點清單裡的六點以上。
  • 默寫刑訴§158-4 全文,口述刑訴§159-3 的四種情形,其中第 3 款要逐字。
  • 用 25 分鐘寫完那道自製變形題 600 字,再拿第 1 層那三條檢核逐項打勾。
  • 口述『外國警察是不是我國司法警察』兩說各一句理由加自己的管見,不卡頓;再一句話說清相對特信與絕對特信差在哪。

這關目前只有自評。自評普遍失準(新手尤其如此),在第二意見的批改上線前,過關只代表可以進下一個考點,不代表考場水準已達標。

採分點缺漏→回採分點清單逐點補;條文入口選錯→回兩條特信性的對照表;分包漏了→回 B 型模板第 1 步;特信性寫成空引條文→回反模板警告。

修法警示

民國 107 年

國際刑事司法互助法制定施行,國家之間取證的正規管道才有專法。

影響:民國 97 年那題命題當時還沒有這部法,規範縫隙更大;現在同型題再考,『為什麼不走互助管道』會更難交代。

舊題要重解:重解民國 97 年那題時,境外自力蒐證的評價要把這部法當背景一起寫;本頁只提法律名稱,不引條文。

這個考點用到的條文

刑事訴訟法第 159 條第 1 項(傳聞原則) 第一關永遠是定性:別人在法庭外說的話、做的筆錄,原則上不能當證據,除非在例外裡找到出口。

刑事訴訟法第 159 條之 1 外國警察既不是我國法官、也不是我國檢察官,這條直接出局—但要寫出來。

刑事訴訟法第 159 條之 2 兩個檢查點:條文說的『司法警察』包不包含外國警察;以及本條前提是先前陳述與審判中陳述不符—人在國外沒有審判中陳述可比,前提就不備。

刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款『滯留國外』是為境外案型量身訂做的正門:陳述人到不了庭,他的警詢陳述要經證明具有可信之特別情況,並且是證明犯罪事實存否所必要,才救得回來。

刑事訴訟法第 159 條之 4 採否定說時的備位出路在第 3 款:外國警察依該國正當程序作成的筆錄,可主張屬於在可信之特別情況下製作的文書。

刑事訴訟法第 159 條之 5 兜底條款:當事人同意或不異議(擬制同意),加上法院認為適當。答題放最後一句—縱使前四條全無出路,還有這條。

刑事訴訟法第 158 條之 4(證據排除法則) 兩個限定詞決定戰場:主體以『實施刑事訴訟程序之公務員』為限,私人不走這條;行為限於『違背法定程序』—檢察官在外國跟監,是無法定程序可違背,還是繞過司法互助就算違背?

刑事訴訟法第 122 條第 1 項(搜索之客體) 回國後那一段的依據之一。

刑事訴訟法第 128 條第 1 項、第 3 項(搜索票) 有票、有法官審查,形式上完全合法—所以爭點只能移到核票基礎資訊的來路。

刑事訴訟法第 155 條第 2 項 收尾用的法律效果條文。

條文逐字引自本書法規庫(刑事訴訟法現行版)。

來源

民國 97 年律師二試刑事訴訟法第 1 題(25 分,這個考點是次角):檢察官境外跟監、僱徵信社蒐證,回國聲請搜索票扣得帳冊。

民國 110 年司法官二試刑法與刑事訴訟法第 2 題(整題 100 分,這個考點是主角):跨境水土保持案,境外警詢筆錄 35 分、上訴具體理由 35 分、參與沒收上訴 30 分。

這兩題都是申論題,考選部不公布評分標準,也沒有可反推的公布答案;因此本頁的兩說與答題建議,是我們依歷屆題目與通說歸納的。

歷屆命題沒有繫在特定裁判字號上,所以全頁不具引字號。

走到這裡,你已經會換手、換地方、換到第二顆證據。剩下最後一種換法,也是最容易被整份考卷跳過的一種:換喊話的人。程序上被虧待的是那位證人,可是站起來要求把這段話丟掉的,是被告。前面四站問的都是「這證據排不排」,最後一站往前退一格,先問「你憑什麼替自己主張」。這一問通常擺在大題的第一小題,沒接住,後面的一切都是替別人回答問題。全章最冷的一節,也是最好撿的一節,因為多數人根本沒看見它。

上一個考點

私人不法取證