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刑事訴訟法

拿得到,不等於用得上

毒品在後車廂裡、槍在書包裡、筆錄在外國警局裡:每一份都是真的。這一章只問一件事:法官到底能不能看。

你剛讀完國家怎麼發現、怎麼抓:到案、搜索、羈押、訊問。那些章寫的全是「應該怎麼做」,可是規則寫得再細,都會有人不照做,不照做之後會怎樣,前面一個字都沒回答。這一章就是那些規則的後果部門。把後果補上,你回頭看那些程序規定,才會覺得它們有重量,而不是一串背了就忘的動作。

往前看,它是整個證據區的大門。過了這一章,才輪到證據能力的大陸:傳聞、對質詰問、自白、共同被告的話能不能算數。那些章問的是「這份證據夠不夠格」,這一章問的是更前面一步,「它是怎麼走進法庭的」。來路不清,後面全部免談。

還有一個很現實的理由:刑事訴訟的申論大題,超過一半的最後一段都通向這裡。前面定性寫偏了,這一段寫對,還守得住底線。

深夜的路邊,警察攔下一台車,要駕駛打開後車廂。駕駛照做了,裡面有一包毒品。人當場上銬,帶回警局之後,才在一張「同意受搜索」的筆錄上簽了名。

先站到駕駛的位置想一秒:深夜、路邊、幾個警察圍著你,你當時真的有說「不」的自由嗎?

再站到承辦檢察官的位置:毒品是真的,成分報告是真的,人也承認了。這是一個實實在在的犯人。

兩邊都沒說謊。毒品確實存在,同意書也確實簽了名,只是簽名的時間排在後面。所以法庭接下來要決定的,不是他有沒有做,而是這一包毒品,法官能不能看。

而且這只是第一顆。他為了換條件,供出上游是誰、槍藏在哪,警察循著這句話把槍起出來了。如果那包毒品法官不能看,那把槍呢?後來警方想搜一名學生的書包,票申請不下來,就丟了一封匿名檢舉信給學校,訓導主任自己動手打開書包,毒品和一把改造手槍都在裡面,動手的不是警察,這樣算不算數?至於共犯,早就跑到國外,被外國警察抓到、做了一份筆錄寄回台灣,那份筆錄呢?最後檢方傳了一位證人,沒告訴他有些話可以不必說、說了會害到自己:被虧待的是證人,站起來喊排除的卻是被告,他有這個資格嗎?

這一整串問題,全部發生在「他有沒有做」之外。而且法律沒有給你一份「哪些證據會被丟掉」的清單,那份清單不存在。法律給的是一套順序:先看有沒有專門為這種違法寫好的條文,找不到,才進到那句「人權保障與公共利益,哪一邊重」的秤上。

這一章教的就是這套順序,以及當手伸出去的人不是警察、東西不是在台灣拿到的、喊停的人不是被害者本人時,這套順序要怎麼改走。

照這個順序讀

它是本章唯一的主幹道,也是全章最厚的一站(選擇題 12 題/申論 10 題)。後面四站沒有一站是新制度,全部是這條主幹的變形,換人動手、換地方取得、換人喊停、換到第二顆證據。主幹不先立起來,後面四站你只會看到四堆互不相干的例外。而且它自帶一句話就能用的順序:先找專條,沒有才權衡;讀完當天你就有戰力。

選擇題考過 12 次、申論考過 10 次(民國 92–113 年間)

02

毒樹果實理論

核心

排在第二,是因為它是主幹的下一格,不是另一個主題。第一站處理的永遠是「被抓到的那一顆」;真實案子從來不會只有一顆,第一顆被丟掉之後,靠它挖出來的第二顆怎麼辦,就是這一站。它的考法很特別:選擇題只有 2 題、申論 6 題,而且從來沒當過主考點,永遠長在別題的下半場。學會它,等於幫所有取證合法性的大題裝上一個固定的收尾。

選擇題考過 2 次、申論考過 6 次(民國 95–112 年間)

03

私人不法取證

核心

前兩站共用同一個前提:動手的是公務員。命題人只要把手換一個人,前面整套規則的門就關上了,這一站練的就是這個換手。它排第三不是因為次要,實戰上它其實是你下筆的第一問(動手的到底是誰);擺在這裡是因為要先摸過主幹,你才會明白岔出去有多嚴重。選擇題零題、申論 3 題,全部藏在大題裡當分岔口,一步答錯,後面整段蓋在錯的地基上。

選擇題考過 0 次、申論考過 3 次(民國 97–105 年間)

換完了人,接著換地方。這一站幾乎不給你新東西,它是本章的合成題:證據在國外出生,你要做的是先把它分成兩軌,然後回頭把前面三站的規則各用一次。所以它必須排在三站都讀完之後,不然就是硬背。選擇題零題、申論 2 題,數字最少但劑量最重:它不出則已,一出就是大題主戰場,整份考卷的重心。

選擇題考過 0 次、申論考過 2 次(民國 97–110 年間)

壓軸,也是全章最冷的一站(申論僅 1 題)。前四站換的都是被告以外的東西:誰動手、東西在哪、污染傳不傳;這一站換的是喊停的人:程序上被虧待的是證人,站起來要求丟掉證據的卻是被告。放最後,是因為要先有前面四站的「排不排」,才看得懂這裡問的是更前面的「你有沒有資格問」。它常常躲在大題的第一小題,沒接住,後面權衡寫得再漂亮都是懸空的。

選擇題考過 0 次、申論考過 1 次(民國 107–107 年間)

再走一次那個深夜。

後車廂裡的毒品:先問法律有沒有為這種違法寫好答案,沒有,就把它放上秤,第一站。循著那句話起出來的槍:第一顆被擋掉了,第二顆會不會被一起拖下水,第二站。書包裡的槍:動手的是訓導主任,可是那封匿名檢舉信是警察寫的,這隻手到底算誰的,第三站。從國外寄回來的那份筆錄:先分軌,再把前面三站各用一次,第四站。而那位沒被提醒過的證人,和急著替自己喊停的被告:先問資格,再問排不排,第五站。

五個問題,一個場景,同一套順序。

你剛拿下的,不是一份「什麼會被丟掉」的名單,而是拿到任何一份來路可疑的證據時,該按什麼順序往下問,這也是刑事訴訟申論題最後一段最常出現的東西,前面寫偏了,靠它還救得回來。往下一章,門就開了:來路問乾淨之後,才輪到問這份證據本身夠不夠格,傳聞、對質詰問、自白,那一整片證據能力的大陸,從那裡開始。

讀完這一章,你已經能:

  • 拿到任何一份來路可疑的證據,先問「有沒有專門寫好的條文」、再問「要不要放上秤」,順序不會亂
  • 看到第二顆、第三顆證據,會停下來問污染有沒有傳過去,而不是只處理眼前那一顆
  • 下筆第一件事先確認動手的是誰,警察、私人、還是躲在私人背後的國家
  • 證據在國外出生時,知道要先分軌再回頭套用你本來就會的規則,不會硬背新東西
  • 看到「程序違法所以一律排除」這種句子會先起疑,並且會多問一句:喊排除的人,有沒有資格喊
  • 刑事訴訟大題寫到最後一段時,手上永遠有一個守得住底線的收尾

條文附錄

本章各考點用到的條文,同一條只列一次;內文引用會連回這裡。

刑事訴訟法第 158 條之 4(最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日)

除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

白話 一句條文三個開關:補充條款地位、主體限於公務員、權衡框架。

刑事訴訟法第 156 條第一項、第三項(最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日)

被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據。/被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法。

白話 第一項反面推論:不正方法取得的自白沒有權衡餘地。第三項是程序題的答案—先調查、由檢察官指出證明方法。

刑事訴訟法第 158 條之 2(最後修正公布:民國 109 年 1 月 15 日)

違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定,所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述,不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意,且該自白或陳述係出於自由意志者,不在此限。/檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時,違反第九十五條第一項第二款、第三款或第二項之規定者,準用前項規定。

白話 原則排除+但書雙要件(非出於惡意、出於自由意志,缺一不可)。第二項的門檻是「受拘提、逮捕」—身心未受拘束者不適用本條。

刑事訴訟法第 95 條第一項、第二項(最後修正公布:民國 102 年 1 月 23 日)

訊問被告應先告知下列事項:一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。二、得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者,得請求之。四、得請求調查有利之證據。/無辯護人之被告表示已選任辯護人時,應即停止訊問。但被告同意續行訊問者,不在此限。

白話 第 158 條之 2 第二項只準用於違反第一項第二款、第三款或第二項;違反第一款、第四款不在其列。

刑事訴訟法第 158 條之 3(最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日)

證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據。

白話 寫死,沒有但書、沒有權衡。

刑事訴訟法第 100 條之 1 第一項、第二項(最後修正公布:民國 87 年 1 月 21 日)

訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。/筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。

白話 排除的以「不符之部分」為限,不是整份筆錄。

刑事訴訟法第 100 條之 2(最後修正公布:民國 87 年 1 月 21 日)

本章之規定,於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之。

白話 警詢一體適用訊問章的規定。

刑事訴訟法第 130 條(最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日)

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

白話 範圍止於「立即可觸及之處所」,且須與逮捕時空密接。

刑事訴訟法第 131 條第一項、第二項、第四項(最後修正公布:民國 91 年 2 月 8 日)

有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。/檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長。/第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者,審判時法院得宣告所扣得之物,不得作為證據。

白話 第二項的主體是檢察官(司法警察只能被指揮執行)。第四項的動詞是「得宣告」=裁量排除。

刑事訴訟法第 416 條第一項第一款、第三款、第二項(最後修正公布:民國 112 年 5 月 3 日)

對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者,受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。處分已執行終結,受處分人亦得聲請,法院不得以已執行終結而無實益為由駁回:一、關於羈押、具保、責付、限制住居、限制出境、限制出海、搜索、扣押或扣押物發還、變價、擔保金、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體檢查、通訊監察及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之處分。三、對於限制辯護人與被告接見或互通書信之處分。/前項之搜索、扣押經撤銷者,審判時法院得宣告所扣得之物,不得作為證據。

白話 第二項與第 131 條第四項同規格:得宣告,法院裁量。

刑事訴訟法第 156 條(最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日)

被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據。 被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。 被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法。 被告未經自白,又無證據,不得僅因其拒絕陳述或保持緘默,而推斷其罪行。

白話 第一項是毒樹的認定條款:脅迫、利誘出來的自白沒有證據能力。第三項是程序上的兩件套—抗辯一出要優先調查,而且要檢察官證明這句話出於自由意志。第一次自白被污染、第二次還算不算數(延續效力),條文沒寫,是實務在第一項的延長線上發展出來的。

刑事訴訟法第 158-4 條(最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日)

除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

白話 台灣沒有寫著「毒樹果實」的條文。衍生的是非供述物證時,實務多把它拉回這一條做個案權衡,而不是自動排除—這正是二試學說對立題的火藥庫。開頭的「除法律另有規定外」也是排序條款:有專門規定的先走專門規定。

刑事訴訟法第 212 條(最後修正公布:民國 56 年 1 月 28 日)

法院或檢察官因調查證據及犯罪情形,得實施勘驗。

白話 法院自己依法做的勘驗是合法取證。民國 106 年司法官一試第 34 題把毒樹果實當幌子埋在勘驗題裡,破口就在這裡:源頭合法,理論根本輪不到出場。

刑事訴訟法第 165 條(最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日)

卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者,審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。 前項文書,有關風化、公安或有毀損他人名譽之虞者,應交當事人、代理人、辯護人或輔佐人閱覽,不得宣讀;如被告不解其意義者,應告以要旨。

白話 勘驗筆錄一旦附卷就是書證,審判期日依這一條宣讀或告以要旨即為合法調查,不必再當庭播放光碟。

刑事訴訟法第 158-4 條(證據排除之權衡)

最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日

除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

白話 兩個鉤子:「實施刑事訴訟程序之公務員」把權衡的對象限定住,私人由此反面推論而不直接適用;「除法律另有規定外」則預告了例外入口—其他法律自己設有證據禁止規定時,優先走那一條。

刑事訴訟法第 128 條(搜索票)

最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日

第 1 項「搜索,應用搜索票。」第 3 項「搜索票,由法官簽名。法官並得於搜索票上,對執行人員為適當之指示。」

白話 令狀原則。在 A 型題裡是拿來排除適用的對照組—先說明它不適用於私人的管教檢查,戰場才能正確搬到私人取證。

刑事訴訟法第 131-1 條(同意搜索)

最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日

搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。

白話 免用搜索票以自願性同意為限,且但書要求出示證件並記明筆錄。同樣是 A 型題的排除適用對照組。

刑事訴訟法第 122 條第 2 項(對第三人搜索)

最後修正公布:民國 90 年 1 月 12 日

對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限,得搜索之。

白話 搜索第三人以「有相當理由可信」存在為限。B 型題的國內段依此檢驗執行是否合法。

刑事訴訟法第 159 條第 1 項(傳聞原則)

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。

白話 第一關永遠是定性:別人在法庭外說的話、做的筆錄,原則上不能當證據,除非在例外裡找到出口。

刑事訴訟法第 159 條之 1

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。

白話 外國警察既不是我國法官、也不是我國檢察官,這條直接出局—但要寫出來。

刑事訴訟法第 159 條之 2

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。

白話 兩個檢查點:條文說的『司法警察』包不包含外國警察;以及本條前提是先前陳述與審判中陳述不符—人在國外沒有審判中陳述可比,前提就不備。

刑事訴訟法第 159 條之 3

被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據: 一、死亡者。 二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。 四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

白話 第 3 款『滯留國外』是為境外案型量身訂做的正門:陳述人到不了庭,他的警詢陳述要經證明具有可信之特別情況,並且是證明犯罪事實存否所必要,才救得回來。

刑事訴訟法第 159 條之 4

除前三條之情形外,下列文書亦得為證據: 一、除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。 二、除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書。

白話 採否定說時的備位出路在第 3 款:外國警察依該國正當程序作成的筆錄,可主張屬於在可信之特別情況下製作的文書。

刑事訴訟法第 159 條之 5

被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。

白話 兜底條款:當事人同意或不異議(擬制同意),加上法院認為適當。答題放最後一句—縱使前四條全無出路,還有這條。

刑事訴訟法第 158 條之 4(證據排除法則)

除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

白話 兩個限定詞決定戰場:主體以『實施刑事訴訟程序之公務員』為限,私人不走這條;行為限於『違背法定程序』—檢察官在外國跟監,是無法定程序可違背,還是繞過司法互助就算違背?

刑事訴訟法第 122 條第 1 項(搜索之客體)

對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,必要時得搜索之。

白話 回國後那一段的依據之一。

刑事訴訟法第 128 條第 1 項、第 3 項(搜索票)

搜索,應用搜索票。 搜索票,由法官簽名。法官並得於搜索票上,對執行人員為適當之指示。

白話 有票、有法官審查,形式上完全合法—所以爭點只能移到核票基礎資訊的來路。

刑事訴訟法第 155 條第 2 項

無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據。

白話 收尾用的法律效果條文。

刑事訴訟法第 181 條

最後修正公布:民國 56 年 1 月 28 日

證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言。

白話 拒絕證言權是給證人自己的,用來擋自證己罪。

刑事訴訟法第 186 條第 2 項

最後修正公布:民國 112 年 12 月 15 日

證人有第一百八十一條之情形者,應告以得拒絕證言。

白話 有前條情形就要告知;文義是就法官、檢察官訊問而設,警詢適不適用有爭議。

刑事訴訟法第 158 條之 4

最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日

除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

白話 沒有絕對排除明文時的總出口:權衡,不是自動排除。

刑事訴訟法第 159 條第 1 項

最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。

白話 警詢筆錄另外還要過傳聞這一關。