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第二審（覆審制）
第二審把案子從頭再審一遍，所以出口原則是自為判決
莊東碩 Dean
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民國 111 年司法官一試第 51 題：一審諭知不受理，上訴期間被害人死亡，二審該自己判，還是送回去？
題幹一走進上訴，你就站在這裡。往哪邊走只問一件事：一審有沒有真的審過實體。
沒有覆審制會出什麼事
第二審不是替一審打分數，是把整個案子從頭再審一遍。
若二審只能在旁邊挑錯，一審每錯一次程序，案子就得退回去重走一次。所以第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定（刑訴 §364）：證據重新調查、事實與法律重新認定，並以第二審判決時的狀態為準。但覆審不是無限重來，調查範圍以原審判決經上訴的部分為限（§366）。
四步走完再寫結論
這個上訴，進得了門嗎？
現在的事實與法律長什麼樣？
原判決還站得住嗎？
撤銷之後，自己判還是送回去？
發回與自為，在分配誰的損失
依據不是感覺，是原判決的種類：原審已為實體判決，被告已用掉一個事實審級，撤銷後自為判決；只有被告連一次實體審理都沒得到時，才輪到管轄錯誤、免訴、不受理那三種諭知不當的發回例外。
合法 → 重審 → 對表 → 選門
四關跑完才寫結論；最後一關的預設出口是自為判決，發回是例外。
先自己寫：民國 106 年司法官一試第 40 題
先寫理由，再選答案
甲被訴違背職務受賄（最輕本刑三年以上）。一審未替他指定辯護人即行判決；甲上訴後，二審為他指定辯護人並辯論終結。二審應為何種判決？
寫三行：①瑕疵的正式名稱與條文？②二審補得回來嗎？③自為還是發回？
寫完了，對照看看
考選部公布答案是 (C)：撤銷第一審判決，自為判決。定性答對只拿一半，差別全在出口—原審是實體判決，§369 I 但書不開門。
- 我寫的是「當然違背法令」，並指到辯護人未到庭辯護（§379 ⑦）。
- 我確認原審是有罪的實體判決，不是管轄錯誤、免訴或不受理，但書沒開門。
- 我沒把「維護審級利益」當發回理由—發回以但書那三種為限。
你剛拿下什麼 你手上有一條四步的路，也有一把刀：瑕疵長在步驟上，二審重做就補得回來；長在法院組織或管轄，重做也蓋不掉。
接著讀 → 變更起訴法條 一審為什麼會漏告知、罪名憑什麼能換，源頭在那裡。
民國 111 年司法官一試第 51 題（發回的正戲）
民國 111 年司法官一試第 51 題
檢察官以被告犯過失重傷害罪提起公訴，第一審法院以告訴人告訴逾越告訴期間為由，諭知公訴不受理，在上訴期間，被害人因同一原因事由死亡。檢察官於上訴期間屆滿前提起上訴，第二審法院審理後之處理，下列敘述何者最為正確？
考選部公布答案：D
- 一審當時沒判錯：過失重傷害依刑法 §287 為告訴乃論，告訴逾期即依刑訴 §303 ③ 諭知不受理。
- 時點變了：上訴期間被害人死亡，同一過失行為的結果升級為過失致死（非告訴乃論），基本社會事實同一，仍是同一案件；二審以自己判決時的狀態為準，訴追條件的障礙已經消失，原不受理判決因此變成不當。
- 出口：不受理係不當而撤銷，正是 §369 I 但書寫的場景，得發回原審—一審從未實體審理，二審直接自為實體判決會拿走被告一個事實審級。
- (A)(B) 的定性都對，錯在出口；(C) 誤把結果變動當成另一個案件。
秒殺 不受理被撤銷，而且一審沒審過實體＝發回。
民國 112 年司法官一試第 60 題（補正的分類學）
民國 112 年司法官一試第 60 題
下列關於第一審訴訟程序瑕疵，得否於第二審補正之敘述，依實務見解，何者最為正確？
考選部公布答案：A
- (A) 未告以書證要旨是調查證據的步驟沒做完，二審覆審中補行提示、告以要旨即治癒。
- (B) 漏未提示物證同樣是調查步驟，一樣補得回來—選項故意把「得」寫成「不得」。
- (C) 應行合議卻由受命法官獨任判決＝法院之組織不合法（刑訴 §379 ①），判決主體從根壞掉，二審重做也蓋不掉。
- (D) 本案管轄權自始欠缺，不因二審追加有管轄權之相牽連案件而回溯補正。
秒殺 問自己：瑕疵長在「步驟」上，還是長在「法院或案件的結構」上？
一審的瑕疵，二審補不補得回來
這張表在比：只比一件事，這個一審瑕疵，二審重做一次補不補得回來
| 一審的瑕疵 | 它壞在哪一層 | 二審補得回來嗎 |
|---|---|---|
| 未告以書證之要旨 | 調查證據的步驟沒做完 | 補得回來：二審補行提示、告以要旨 |
| 漏未提示物證 | 同樣是調查步驟 | 補得回來：二審補行提示 |
| 變更法條卻漏告知新罪名 | 訊問被告的告知步驟（刑訴 §95 I ①） | 補得回來：二審自己向被告告知即可 |
| 強制辯護案件未指定辯護人 | 辯護權被整個跳過，屬當然違背法令（刑訴 §379 ⑦） | 二審指定辯護人後本審程序乾淨，但一審那個判決仍屬違法而應撤銷 |
| 應行合議卻由受命法官獨任判決 | 法院之組織不合法（刑訴 §379 ①） | 補不回來：判決主體從根壞掉 |
| 法院對本案並無管轄權 | 案件的結構條件自始欠缺 | 補不回來：不因二審追加相牽連案件而回溯 |
二審的四個出口
這張表在比：只比一件事，這個情況，二審用哪一種方式收尾
| 情況 | 條文 | 怎麼收 |
|---|---|---|
| 上訴不合法（逾期、程式不合、未敘述具體理由） | 刑訴 §362 | 原審法院裁定駁回 |
| 不合法的上訴漏網到了二審 | 刑訴 §367 | 第二審以判決駁回 |
| 上訴無理由，原判決也無不當 | 刑訴 §368 | 判決駁回上訴 |
| 上訴有理由，或上訴雖無理由而原判決不當或違法，且原審為實體判決 | 刑訴 §369 I 本文 | 撤銷後自為判決 |
| 原判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷 | 刑訴 §369 I 但書 | 得發回原審法院（是「得」，不是「應」） |
| 原審未諭知管轄錯誤係不當而撤銷，且二審有第一審管轄權 | 刑訴 §369 II | 為第一審之判決 |
四種誘答手法
出口錯置
把「自為判決」與「撤銷發回」交叉排列，兩題正解剛好相反：民國 111 年司法官一試第 51 題正解是發回，民國 106 年司法官一試第 40 題正解是自為。
解毒劑 發回只有一種正當理由：原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當，而且被告還沒吃過實體審級。原審已為實體判決＝自為。
補正對調
把補得回來與補不回來的瑕疵互換，或把「得治癒」寫成「不得治癒」。
解毒劑 判準一句話：覆審重做一次能不能覆蓋？步驟瑕疵可以重踐，法院組織與管轄是結構瑕疵，重做也蓋不掉。
處理方式錯置
一審漏告知變更後的罪名，選項誘你選「撤銷發回」或「就原起訴法條另為無罪諭知」。
解毒劑 二審自己踐行告知就補正完成；同一案件內變更法條即可，起訴事實已受實體裁判，毋庸另為無罪之諭知（民國 105 年司法官一試第 35 題，考選部公布答案是 (B) 上訴駁回）。
時點錯置
用一審判決當時的狀態去評價二審該怎麼處理。
解毒劑 覆審以第二審判決時的事實與法律狀態為準。新事實進場，原判決的「當時正確」會變成「現在不當」。
選擇題三個秒殺動作
看到「撤銷發回＋維護審級利益」的選項，先問原審判的是不是管轄錯誤、免訴或不受理，不是就多半是誘答；看到「一審瑕疵能不能補」，先分步驟或結構，再看選項的「得／不得」有沒有被對調；題幹在上訴期間塞了新事實（死亡、和解、撤回告訴），就是要你把時點移到第二審判決時。
一試怎麼跑、二試怎麼站隊
- 選擇題只考兩件事：撤銷之後自為還是發回、一審瑕疵二審補不補得回來。四步決策樹十秒跑完，不展開論述。
- 申論不會叫你論述覆審制，它是「法院應如何處理」收尾題的轉軸。設問動詞決定文體：問「如何處理」就答處理方式與判決種類，問「程序是否合法」就答程序，問「有無違法」就逐點指出違法處加條文。
- 別在覆審定性上寫比較法小論文，覆審、續審、事後審的區別值一句話；時間留給該題的主戲（證據能力、變更法條、告訴乃論）。
申論裡它坐哪個位置
申論考過的題目裡，它從來不是主角，而是收尾的轉軸：題目把案件推到上訴之後，你用覆審制邏輯選出口。實際出現的設問有三種：出口選擇型（民國 95 年司法官二試第 3 題、民國 98 年司法官二試第 3 題、民國 105 年律師二試第 4 題、民國 102 年律師二試第 4 題前半）、程序合法性型（民國 97 年律師二試第 4 題、民國 97 年司法官二試第 4 題）、不利益變更禁止型（民國 102 年律師二試第 4 題、民國 104 年司法官二試第 3 題）。
題號與它掛在哪一題，都是從歷屆考卷原文核對來的；字數與分數的配置則是我們的推估，另外標示。
寫多長、花幾分鐘（我們的推估，不是官方標準）
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
在 25 到 30 分的題目裡，它通常是值 8 到 12 分的骨架段：定性句一到兩句、對表兩到三句、出口加理由兩到三句。
考選部不公布評分標準，這個配置是我們依歷屆題目重建的作答節奏，不是給分依據。
三種設問，三張拆解表
「第二審法院應如何處理／應為何種判決？」
- 上訴合法性一句帶過；題目埋了雷（言詞上訴、理由不具體）才展開（刑訴 §361、§362、§367）。
- 覆審定性句：第二審為事實審覆審，除有特別規定外準用第一審審判之規定（§364），並以第二審判決時之事實及法律狀態為準。
- 對表：把題目給的新事實（死亡、和解、撤回）放進二審的時點重新認定，再問原判決有無不當或違法。
- 出口加理由：§368 駁回／§369 I 本文自為判決／但書發回，選發回必須附審級利益的理由。
「第二審之審判程序是否合法？得否為上訴第三審之理由？」
- 定性：覆審制下二審應自行踐行證據調查與訊問程序（§364 準用第一審），不能把一審的調查借來用。
- 對表題目做法：僅詢問當事人對一審引用之證據有無意見，等於沒有提示、沒有告以要旨、沒有給辯明機會。
- 瑕疵升級：屬應於審判期日調查之證據而未予調查（§379 ⑩），判決當然違背法令。
- 結論：得為上訴第三審之理由。
「第二審判決有無違法？」
- 誰上訴？被告上訴或為被告之利益而上訴，§370 才開機；檢察官為被告之不利益上訴則不適用。
- 審判範圍？有無明示僅就刑一部上訴（§348 III，110 年修法明文）。
- 比對：覆審的認定與原判決差在罪名、主刑還是從刑。
- §370 I 本文比的是宣告刑，主刑先比；緩刑、從刑不能拿來抵消主刑的加重。
- 但書檢查：因原審判決適用法條不當而撤銷者不在此限，但仍要說明刑度裁量的依據。
七個採分點（我們的推估，不是官方評分標準）
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 覆審定性句：事實審覆審、準用第一審審判之規定（§364）、以第二審判決時為基準。
- 出口三分並引對條文：§368 駁回／§369 I 本文自為／但書發回。
- 發回是例外，寫出審級利益的理由，並限於管轄錯誤、免訴、不受理諭知不當。
- 把上訴中新發生的事實納入判斷，這是判決時基準的實際運用。
- 一審瑕疵的補正判準：步驟可重踐、結構不可補。
- §370 的完整鏈：誰上訴 → 審判範圍（§348 III）→ 宣告刑比較 → 但書。
- 程序合法性題：二審應自行調查證據，僅泛問有無意見即落入 §379 ⑩。
低分怎麼死、高分長什麼樣（我們的推估）
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
命題者的三條變形軸（都是真的考過的組合）
前端軸：一審做了什麼，瑕疵從這裡來
- 變更起訴法條（§300）× 告知義務（§95）→ 漏告知（民國 105 年司法官一試第 35 題）
- 告訴乃論 × 不受理判決（§303 ③）→ 訴追條件的缺口（民國 111 年司法官一試第 51 題、民國 105 年律師二試第 4 題）
- 強制辯護（§31、§379 ⑦）→ 結構性瑕疵（民國 106 年司法官一試第 40 題）
- 案件單一性與同一性：「同一案件」是變更法條與「不受理係不當」共同的前提
覆審軸：二審治不治得好
- 補得回來（調查步驟、告知）與補不回來（法院組織、管轄）→ 民國 112 年司法官一試第 60 題
- 判決違背法令（§379）→ 通往第三審的橋（民國 97 年律師二試第 4 題、民國 97 年司法官二試第 4 題）
出口軸：怎麼收尾
- §368 駁回／§369 本文自為判決／§369 但書發回
- 不利益變更禁止（§370 × §348 III）→ 民國 102 年律師二試第 4 題、民國 104 年司法官二試第 3 題
新題幾乎都長在同一張配對表上：瑕疵池（漏告知、漏辯護、漏提示、告訴缺口、組織不合法）× 出口池（駁回、自為、發回、另為無罪）。要練的不是背題，是那張表。
同一骨架換三張皮
骨架 覆審定性 → 對表原判決 → 選出口加理由。
罪名變更皮
起訴 A 罪、審理認 B 罪（同一基本事實）；或一審不受理，但訴追障礙在上訴中消滅。
一審漏告知 → 二審告知即補正、實體無誤 → 駁回（民國 105 年司法官一試第 35 題）；不受理已屬不當 → §369 I 但書發回（民國 111 年司法官一試第 51 題）。同一條前端、兩個相反出口，差別全在原判決現在還站不站得住。
程序瑕疵皮
一審漏提示證據，或強制辯護案件漏指定辯護人。
先分類：步驟瑕疵 → 二審重踐治癒後對表實體；結構瑕疵 → 撤銷，出口再依原判決種類選自為或發回（民國 106 年司法官一試第 40 題是實體判決，所以自為）。
量刑變動皮
只有被告上訴，二審想改罪名或改刑。
先劃審判範圍（§348 III）→ 再過 §370 本文比宣告刑 → 但書檢查。民國 104 年司法官二試第 3 題：幫助犯 6 月改共同正犯 8 月緩刑，主刑加重、緩刑不能抵。
模板寫成文章就會扣分
模板是檢核表，不是文章。骨架句默寫上考卷，就是閱卷委員最厭的補習班模板文。
定性段（覆審制怎麼運作）可以複用；對表段必須長出本案事實的血肉，像「被害人於上訴期間死亡，過失致死非告訴乃論，訴追障礙已於本院判決時消滅」這種把題目事實嵌進時點論的句子，才是你真的會用覆審制的證明。每題至少要有一句以「本案」開頭、塞進具體事實的話。
三張皮寫完，檢查三段的骨架句是不是完全同構，只有瑕疵與出口被代換。是，你已經擁有這個考點；不是，回到四步決策樹。
離開這個考點前，逐項打勾
- 闔上書，15 分鐘內默寫四步決策樹，以及 §369 I 本文與但書的出口規則。
- 口述「補得回來與補不回來」的判準一句話，各舉兩例（步驟：告知、提示；結構：組織、管轄）。
- 四種誘答手法各口述一個真題例子加一句解毒劑，不卡頓。
- 從三張事實皮裡挑一張沒寫過的，10 分鐘內寫 250 字擬答，再拿對應型的檢核項逐項對。
- 出口選錯就回頭把民國 111 年與民國 106 年那兩題並排讀：一個發回、一個自為，差別只在原判決的種類。
這是自評用的關卡。自評普遍失準，通過只代表可以進下一個考點，不代表考場水準已經達標。
修法警示：讀舊題要先戴的濾鏡
刑訴 §348 增訂第 3 項，明文承認得明示僅就刑、沒收或保安處分之一部上訴。
影響：民國 102 年與民國 104 年那兩題申論命題當時，「僅就量刑上訴時的審判範圍」還是實務爭議，現在已經明文化。
舊題要重解：做舊題一律以現行法重解；寫不利益變更題時，審判範圍那一步要引 §348 III。
民國 95 年司法官二試第 3 題以通姦罪設例，該罪嗣經宣告違憲、現已刪除。
影響：實體罪名部分不必再練。
舊題要重解：只取它的程序骨架：簡易判決上訴後認應諭知無罪，改依通常程序並為第一審判決。
這個考點用到的條文
刑事訴訟法 §364（第一審程序之準用） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日 覆審制的源頭：二審把自己當第一審重開一次庭。
刑事訴訟法 §366（第二審調查範圍） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日 重審歸重審，範圍仍由上訴劃邊界。
刑事訴訟法 §368（上訴無理由之判決） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日 原判決站得住，上訴就被判決駁回。
刑事訴訟法 §369（撤銷原判決－自為判決或發回） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日 三個開關：撤銷的門檻、原則自為判決、但書那三種諭知不當才得發回。
刑事訴訟法 §370（禁止不利益變更原則） 最後修正公布：民國 103 年 6 月 4 日 只有被告上訴或為被告利益上訴才開機，比的是宣告刑。
刑事訴訟法 §361（第二審上訴之管轄） 最後修正公布：民國 96 年 7 月 4 日 空喊一句「判決違法」進不了覆審的門。
刑事訴訟法 §300（變更法條） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日 事實不動，罪名可以換。
刑事訴訟法 §303 第 3 款（不受理判決事由之一） 最後修正公布：民國 112 年 6 月 21 日 告訴乃論的訴追條件不具備，判決不受理。
刑事訴訟法 §95 第 1 項第 1 款（訊問被告應先告知事項） 最後修正公布：民國 102 年 1 月 23 日 罪名換了要再告知一次，漏了就是程序瑕疵。
刑事訴訟法 §31 第 1 項本文與第 1 款（強制辯護） 最後修正公布：民國 112 年 12 月 15 日 最輕本刑三年以上，沒有辯護人法院要指定。
刑事訴訟法 §379（當然違背法令之事由，節錄與這個考點直接相關三款） 最後修正公布：民國 86 年 12 月 19 日 第 1 款是結構瑕疵，第 7 款是辯護權，第 10 款是二審自己也要守的調查義務。
刑事訴訟法 §455-1 第 1 項與第 3 項（對簡易判決不服之上訴） 最後修正公布：民國 96 年 7 月 4 日 簡易判決的「第二審」設在地院合議庭，覆審邏輯一體適用。
來源說明
題目：依題號取自歷屆考卷原文，選項逐字對照；判分以考選部公布答案為準。
條文：逐字引自本書法規庫的刑事訴訟法現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 5 月 13 日），各條附最後修正公布日期；刑法僅引條號。
實務見解：除釋字第 582 號（共同被告之陳述應經具結與詰問，掛在民國 97 年律師二試第 4 題的脈絡）外，其餘均以各題考選部公布答案反推並標明年份題號，不憑記憶補判決字號。
覆審制「以第二審判決時之事實與法律狀態為準」的定性，是通說與實務一貫立場的歸納。
採分點、字數分數配置、高低分特徵屬我們重建的教學素材，考選部不公布評分標準。
書中所引題目均為民國 113 年以前的歷屆試題。
上一個考點
上訴不可分與一部上訴下一個考點
不利益變更禁止刑事訴訟法 §364（第一審程序之準用） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日
白話 覆審制的源頭：二審把自己當第一審重開一次庭。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §366（第二審調查範圍） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日
白話 重審歸重審，範圍仍由上訴劃邊界。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §368（上訴無理由之判決） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日
白話 原判決站得住，上訴就被判決駁回。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §369（撤銷原判決－自為判決或發回） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日
白話 三個開關：撤銷的門檻、原則自為判決、但書那三種諭知不當才得發回。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §370（禁止不利益變更原則） 最後修正公布：民國 103 年 6 月 4 日
白話 只有被告上訴或為被告利益上訴才開機，比的是宣告刑。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §361（第二審上訴之管轄） 最後修正公布：民國 96 年 7 月 4 日
白話 空喊一句「判決違法」進不了覆審的門。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §300（變更法條） 最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日
白話 事實不動，罪名可以換。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §303 第 3 款（不受理判決事由之一） 最後修正公布：民國 112 年 6 月 21 日
白話 告訴乃論的訴追條件不具備，判決不受理。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §95 第 1 項第 1 款（訊問被告應先告知事項） 最後修正公布：民國 102 年 1 月 23 日
白話 罪名換了要再告知一次，漏了就是程序瑕疵。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §31 第 1 項本文與第 1 款（強制辯護） 最後修正公布：民國 112 年 12 月 15 日
白話 最輕本刑三年以上，沒有辯護人法院要指定。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §379（當然違背法令之事由，節錄與這個考點直接相關三款） 最後修正公布：民國 86 年 12 月 19 日
白話 第 1 款是結構瑕疵，第 7 款是辯護權，第 10 款是二審自己也要守的調查義務。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法 §455-1 第 1 項與第 3 項（對簡易判決不服之上訴） 最後修正公布：民國 96 年 7 月 4 日
白話 簡易判決的「第二審」設在地院合議庭，覆審邏輯一體適用。
在本章條文附錄看這一條 →