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數位證據之搜索扣押
手機拿到手不等於可以打開看：查看內容原則上要法官裁定
莊東碩 Dean
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這一站在解決什麼
民國110年司法官一試第41題問的就是「誰有權准許查看手機內容」。物歸物、內容歸內容，拆成兩層評價：少了這層拆分，警察合法拿到機器就等於讀完裡面全部訊息。
這個考點歷屆只考過 2 次，記住這一句就夠：拿到手機，不等於可以打開來看。
看到這些字，想到哪一邊
三個問題走完
手機怎麼到警察手上的？
接著要做的，是不是打開看內容？
誰有權准？
兩邊在分配什麼
現行法的取捨：原則交法官；情況急迫可以先做，事後仍要回法院檢查。
先自己寫，再看檢核
民國110年司法官一試第41題
夜市盤查，3 人騎車逃逸，留下一支有毒品反應、無人認領的手機，當時並無緊急情況。警察可以直接打開查看裡面的訊息與通話紀錄嗎？
寫完了，對照看看
- 手機到手只過了『物』這一關；打開查看是另一次干預，要另外評價。
- 查看內容原則上須法官裁定；本題手機無人認領，沒有人能表示同意，例外那扇門是關著的。
- 路線是司警報請→檢察官許可並聲請→法官裁定；考選部公布答案是 B。
先寫三行：要不要另一道門檻／門檻是什麼／誰核准。
你剛拿下什麼 機器到手不等於可以看；看內容原則上要法官裁定，例外只有條文寫的那幾種。
接著讀 → 下一步接違法查看之後的事：證據能力怎麼權衡、循線找到的證據怎麼處理。
扣押
令狀原則（法官保留）
毒樹果實理論
只比一件事：查看內容要不要另經法官裁定
- 手機縱已合法扣得，要看裡面的訊息、通話紀錄，是另一次基本權干預，門檻另起（民國110年司法官一試第41題）
- 現場沒有人能表示同意（例如手機無人認領），例外那條路就走不通
- 以得為證據之物而扣押者（刑訴§133-1 第 1 項本文所列）
- 經受扣押標的權利人同意，且出示證件、告知得拒絕、記明筆錄三道手續齊備
- 有相當理由認為情況急迫、有立即扣押之必要而逕行扣押：這是先斬後奏，不是免奏：仍須三日內陳報／報告，法院認為不應准許者應於五日內撤銷（刑訴§133-2）
手機已經在警察手上，接著要看裡面的內容，這一步要不要另外經法官裁定
誘答怎麼騙你
權限調包
把核准者換成「檢察官同意即可」或「警察局長核准」
解毒劑 司警只能報請、檢察官只能許可並聲請、准駁在法官
兩層併成一層
用「手機是合法扣押的」推出「當然可以打開看」
解毒劑 物與內容分開評價，看內容的門檻另算
急迫＝免審查
寫了情況急迫就結案，不提後續
解毒劑 逕行扣押後仍須三日內陳報／報告，法院認為不應准許者應於五日內撤銷
同意兩個字帶過
只寫「他同意了」
解毒劑 同意要出示證件、告知得拒絕、記明筆錄三道齊備
一句話秒殺
司警報請、檢察官許可並聲請、准駁在法官：選項裡跳過法官的，先刪。
選擇題怎麼跟
題目在問「誰有權准」時，先把沒出現在權限鏈上的人刪掉（例如警察局長），再檢查有沒有落入同意或情況急迫這兩個例外；兩者都不成立，就走法官裁定那一項。
申論怎麼站隊，見 b11。
申論裡它坐哪個位置
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
這個考點在申論裡多半不是主戰場，而是開場第一棒：先把「查看手機內容合不合法」定性，再把結論往下交給證據能力的權衡；詢問與自白那一段才是分數大宗。
位置與分量的判斷是教練面的重建，不是官方評分標準。
四步骨架
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 數位取證定性；手機縱經合法扣押，查看簡訊仍是另一次干預；未經同意亦無法官裁定，即牴觸現行刑訴§133-1，取得的簡訊回到刑訴§158-4 權衡證據能力。
- 衍生鏈；由違法取得的簡訊循線鎖定的人＝派生證據，接毒樹果實理論：寫污染有沒有延伸、有沒有稀釋切斷。
- 詢問端（主戰場）；實質上已是犯罪嫌疑人卻以「關係人」名義詢問＝規避告知義務（刑訴§95 第 1 項、刑訴§100-2 準用）；惟其非受拘提逮捕之人，刑訴§158-2 第 2 項不易直接套用，多循刑訴§158-4 權衡處理。
- 自白鏈；偵訊時告知雖已補正，但提示違法警詢筆錄使污染延續：分兩層寫，自白任意性（刑訴§156 第 1 項）＋前階段違法有無延伸、能否切斷。
破關條件
- 手機載體與數位內容分兩層評價：合法取得手機，不等於可以打開查看
- 查看內容的門檻寫得出：原則＝法官裁定，例外以條文明定者為限（刑訴§133-1）
- 同意的三道手續背得出：出示證件、告知得拒絕、記明筆錄
- 權限鏈不被調包：司警報請→檢察官許可並聲請→法官裁定
- 急迫例外要配事後審查：三日內陳報／報告，法院認為不應准許者應於五日內撤銷
- 下游有接上：刑訴§158-4 權衡，循線取得的證據走毒樹果實理論
- 告知義務看實質不看名稱：以「關係人」包裝的詢問要拆穿名目，回刑訴§95 檢驗
- 自白鏈逐段論：警詢與偵訊分開寫，前段違法有沒有延伸到後段要明寫
修法警示
建制「非附隨於搜索之扣押」的法官保留與聲請鏈（刑訴§133-1、刑訴§133-2）。
影響：查看手機內容這類非附隨扣押，從此有明文的核准者與事後審查機制，也成為命題常出現的位置。
民國98年律師二試那題發生時尚無這兩條；作答時點出法制變遷，再以現行法檢驗，比直接套現行法更有層次。
這個考點用到的條文
刑事訴訟法第133條之1第1項 不是跟著搜索一起做的扣押，原則上要法官點頭；只有條文寫的兩種情形可以不用。
刑事訴訟法第133條之1第2項（同意前的告知） 要用「同意」這條路，得先讓對方知道他可以說不。同意還要出示證件、記明筆錄。
刑事訴訟法第133條之2第2項 警察不能自己決定，要先報請檢察官許可，再向法院聲請裁定。
刑事訴訟法第133條之2第3項 來不及時可以先扣，但事後三日內要陳報／報告。
刑事訴訟法第133條之2第4項 先斬後奏的那一刀，法院五日內可以收回去。
刑事訴訟法第158條之4 程序違法取得的東西能不能用，要兩邊利益一起秤。
詢問端一起帶的四條 違法取證的下半場都在這幾條裡，寫申論時成組帶出來。
歷屆出處
民國110年司法官一試第41題（選擇題，主考點；考選部公布答案 B）
民國98年律師二試刑事訴訟法第2題（申論，配分 25 分）
扣押
令狀原則（法官保留）
毒樹果實理論
訊問告知義務
自白任意性
證據排除權衡
歷屆命題未繫於特定裁判字號；實務見解以各題官方公布答案反推，標年份題號。
刑事訴訟法第133條之1第1項
白話 不是跟著搜索一起做的扣押，原則上要法官點頭；只有條文寫的兩種情形可以不用。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第133條之1第2項（同意前的告知）
白話 要用「同意」這條路，得先讓對方知道他可以說不。同意還要出示證件、記明筆錄。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第133條之2第2項
白話 警察不能自己決定，要先報請檢察官許可，再向法院聲請裁定。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第133條之2第3項
白話 來不及時可以先扣，但事後三日內要陳報／報告。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第133條之2第4項
白話 先斬後奏的那一刀，法院五日內可以收回去。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第158條之4
白話 程序違法取得的東西能不能用，要兩邊利益一起秤。
在本章條文附錄看這一條 →詢問端一起帶的四條
白話 違法取證的下半場都在這幾條裡，寫申論時成組帶出來。
在本章條文附錄看這一條 →