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傳聞例外:先前不一致陳述
警局講一套、法庭講另一套:那份筆錄要過三個要件才進場
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這扇窄門在解決什麼
證人在警局講一套,開庭卻改口,哪一份能拿來定罪?民國 113 年司法官一試第 47 題在問這件事。
被告以外之人於審判外的陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,警詢筆錄起手就在門外。但門若焊死,證人到庭改口就能讓先前那份筆錄一起蒸發。法律於是開了一扇窄門,門票是三張,缺一不可。
先問:這個證人在法庭上,到底講了沒
左欄走刑事訴訟法第 159 條之 2,右欄走第 159 條之 3。
四個問自己的問題
這句話是誰講的?
他是對誰講的?
他在審判中講了沒?
誰來證明?
兩條旁路別忘了:只拿來彈劾憑信性、不是用來證明犯罪事實的筆錄,不受傳聞法則限制(b11);當事人同意,或知情而未於言詞辯論終結前聲明異議,另有同意法則(b7)。
這道門檻在分配什麼
條文不選邊,改成收費:三筆代價由想用它的一方去付。被告失去的當面詰問機會,正是要件要從嚴檢驗的理由。
先自己寫,再往下看
民國 102 年司法官二試第 5 題末小題(20 分)
乙的案件判決確定後,在甲的審判中以證人身分到庭,行使拒絕證言權一題都不答。法官改採乙在前案卷內的警詢筆錄認定甲有罪,合法嗎?
三到五句,每句一個步驟,先決定走哪一條。
寫完了,對照看看
- 定性先寫:這是審判外陳述,前案確定不會讓它自動能用。
- 乙全面拒答就沒有審判中陳述可比,不符無從成立;改對號第 159 條之 3 第 4 款,爭點在拒絕有無正當理由。
- 門開了仍須經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要;乙是共犯,共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據。
你剛拿下什麼 警詢筆錄不是天生沒用,也不是天生能用,它要拿三張門票,缺一不可;分軌只看一句話:他在庭上到底講了沒
接著讀 → 傳聞例外:滅失不能陳述 那一站接手另一條路:人問不到時,門檻換成「可信」,但多一個「經證明」。
同一份筆錄,講給誰聽,門檻差多少
這張表在比:同一份審判外陳述,因為講給誰聽、庭上有沒有講,進場門檻怎麼變
| 陳述的場合與情況 | 條文把門開多寬 | 想用它的人要另外證明什麼 |
|---|---|---|
| 審判外向法官所為 | 得為證據 | 不必另外證明 |
| 偵查中向檢察官所為 | 除顯有不可信之情況者外,得為證據 | 原則上不必;有沒有顯不可信的情況才是爭點 |
| 向檢察事務官、司法警察官或司法警察所為,而與審判中不符 | 要件全備才得為證據 | 先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要 |
| 向檢察事務官、司法警察官或司法警察所為,而審判中問不到人(四款事由之一) | 要件全備才得為證據 | 經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要 |
| 以上都不符,但當事人同意或知情而未聲明異議 | 法院審酌做成時之情況認為適當者,亦得為證據 | 不必證明特信性,改由法院審酌做成時之情況是否適當 |
第三列與第四列的字面差就是考點:與審判中不符那條要「較可信」(有審判中那份可以比),問不到人那條只要「可信」,但要「經證明」。
真題解剖:三要件原型題
民國 100 年司法官一試第 58 題
甲因販毒遭警方逮捕。證人乙於警方調查中,未經具結,指出「確曾向甲購買毒品」。後甲遭起訴,審判中,乙復到庭作證,具結後於交互詰問時卻證稱「不曾向甲買過毒品,只向丙購買過」。試問下列敘述,何者正確?
考選部公布答案:C
- (C) 是考選部公布答案:幾乎照抄條文—具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要。乙警詢時未具結也不影響,警詢本來就沒有具結程序(分流在 b10)。
- (A) 錯:審判中具結加詰問的陳述當然有證據能力,但沒有任何條文命令法官「應採」審判中那份;採信哪一份是證明力層次的自由心證。
- (B) 錯:警詢陳述不是天生有證據能力,要先過要件那關;直接跳到可信度,就是把入場券和採不採信攪在一起。
- (D) 錯:「案重初供」是江湖傳說,不是法律。
秒殺 四個選項只有一個在講要件,其他三個都在宣告「當然採哪一份」—選講要件的那個。
真題解剖:特信性不是喊出來的
民國 103 年司法官一試第 41 題
甲證人於警察詢問時證稱目擊乙殺人,經記明筆錄,未料於審判中竟證稱未看到被告乙殺人,依實務見解,法院得否採用警詢筆錄認定乙殺人之刑責?
考選部公布答案:D
- (D) 是考選部公布答案:沒有任何較可信的特別情況,三個要件就缺了第二個,不符例外,不得採用。
- (A)(B) 錯:一個說傳聞絕對無證據能力,一個說警察面前不適用例外—都無視第 159 條之 2 正是為警詢陳述量身打造的那扇門。
- (C) 是本題的靈魂選項,也是最像對的那個:它把「較可信」偷換成單一的時間因素。時間接近案發,充其量是參考因素之一。
- (C) 和 (D) 只差在有沒有把特信性當成一個要具體證明的要件—選把要件當要件的那個。
秒殺 選項用一個單一情境(時間接近、有錄音、警察在場)直接推出「即屬較可信」,先劃掉。
真題解剖:先排雷,再分軌
民國 113 年司法官一試第 47 題
甲駕車搭載前未婚妻乙返家途中肇事逃逸,警方通知乙作證,詢問時未命其具結,亦未告知得拒絕證言,乙遂詳細說明案發經過。審判中,檢察官以乙之警詢筆錄舉證甲有罪,甲之辯護人聲請法院傳喚乙作證,乙到庭後卻表示記憶已經模糊了,不太記得甲有無肇事。法院遂以乙之警詢筆錄作為認定甲有罪之證據之一,依實務見解,其採證是否合法?
考選部公布答案:C
- (C) 是考選部公布答案:程序合法、陳述出於真意;審判中「記憶模糊」對照警詢的詳細陳述就是實質不符,警詢時記憶猶新則是較可信之特別情況的憑據。
- (A) 錯:具結是法官、檢察官訊問證人的制度;司法警察詢問證人不須具結,「依法應具結而未具結,其證言不得作為證據」那一條的射程限於依法應具結的場合,警詢不在裡面。
- (B) 錯:拒絕證言先過身分關。乙是前未婚妻,沒結過婚就談不上現為或曾為配偶,婚約既已解除也不再是訂有婚約者(反推的理由在 b12)。
- (D) 錯:「記憶模糊、不太記得」是有陳述而內容退縮,不是「到庭後無正當理由拒絕陳述」—軌道仍在第 159 條之 2。
秒殺 先排雷(未具結、未告知拒絕證言這兩顆多半是假瑕疵),再分軌(有講但退縮就是不符)。
四型誘答與解毒劑
發明一條不存在的法則
「案重初供」「一律以審判中為準」。民國 100 年司法官一試第 58 題的 (A)(D) 就是把兩個極端各放一個餌。
解毒劑 法律沒有規定哪一份「當然」採用。警詢那份要過要件才進場,進場之後信誰,是證明力的事。
把入場券和採不採信攪在一起
民國 100 年司法官一試第 58 題的 (B)「都有證據能力,只論可信度」;民國 100 年律師一試第 49 題的 (B)「當庭供述證明力較高故有證據能力」;民國 107 年司法官一試第 41 題的 (C)「彈劾可減損證據能力」。
解毒劑 先問能不能進場,再問信不信。彈劾打的是憑信性,屬證明力,不會回頭減損證據能力;反過來,筆錄只拿來彈劾審判中證言的憑信性、不是用來證明犯罪事實時,本來就不受傳聞法則限制(民國 103 年司法官一試第 69 題的 (C))。
把要件換成更寬鬆的版本
民國 103 年司法官一試第 41 題的 (C) 用「筆錄時間接近案發」直接換掉特信性;民國 100 年律師一試第 49 題的 (A) 只講必要性就想給證據能力。
解毒劑 特信性要就陳述做成時的外部情況具體審查,時間接近只是參考因素之一;三個要件缺一不可。
在前置程序上設餌
民國 113 年司法官一試第 47 題的 (A)(B) 拿未具結、未告知拒絕證言當瑕疵;民國 103 年司法官一試第 69 題的 (A) 讓被告自己的自白筆錄假扮傳聞,(B) 則把餌藏到強制辯護案件無辯護人到庭不得審判去。
解毒劑 警詢沒有具結制度;拒絕證言先驗身分該不該當;傳聞的主語是被告以外之人。這幾顆雷排掉,題目才會露出真正的爭點。
官方答案背後沒有字號的地方
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
「較可信之特別情況」到底怎麼審
條文只寫「具有較可信之特別情況」,沒有說怎麼審。目前能靠的最硬材料是民國 103 年司法官一試第 41 題:它把「筆錄作成時間較接近案發時間,即屬較具可信性」判為錯,把「若無任何較具可信性之情況則不符合傳聞例外」判為對。由此反推出來的操作方式是,就陳述做成時的外部情況具體審查(有無外力或誘導、詢問過程是否正常、是否出於真意)。這條線是從公布答案反推的,沒有繫在特定裁判字號上。
考場怎麼辦 選擇題照考選部公布答案走。申論寫理由就寫「做成時之外部情況」並用題目事實填肉,不要憑記憶掛一個字號。
前未婚妻有沒有拒絕證言權
民國 113 年司法官一試第 47 題把「未告知得拒絕證言」列為不成立的抗辯。反推的理由是:前未婚妻沒結過婚,談不上現為或曾為配偶;婚約既已解除,也不再是訂有婚約者,身分關係兩頭都不該當,警察也就沒有可違反的告知義務。這是從公布答案反推的推論,不是判解原文。
考場怎麼辦 遇到親屬關係就回條文逐款對,先問身分成不成立,再問有沒有告知義務,不要背結論。
「與審判中不符」什麼時候該當
| 該當不符,走第 159 條之 2 | 不該當,第 159 條之 2 無從適用 | |
|---|---|---|
| 審判中改口否認,講出另一套 | 有審判中陳述而兜不攏,典型的不符 | — |
| 到庭說「記憶模糊、不太記得」 | 有陳述而內容退縮,仍是實質不符,民國 113 年司法官一試第 47 題的 (D) 就在騙你跳到第 159 條之 3 | — |
| 到庭後全面拒絕回答 | — | 沒有審判中陳述可以比較;改對號第 159 條之 3 第 4 款「到庭後無正當理由拒絕陳述者」,並先爭執有無正當理由 |
| 傳喚不到、始終沒有到庭 | — | 一樣沒有可比較的審判中陳述;改對號第 159 條之 3 第 3 款「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」 |
| 審判中講的和警詢一模一樣 | — | 「不符」這個前提就不存在,那扇門根本沒開;要用警詢那份,只剩同意法則這條路 |
考場上怎麼打這一站
- 出題面孔只有一張:一個警局講 A、法庭講 B 的證人,問哪份陳述有證據能力、要件是什麼、由誰證明。歷屆全部落在證據能力判斷這個面向,所以先熟決策樹,再背條文。
- 作答順序:在每個選項旁先標「對誰講的」,再標「庭上講了沒」,最後檢查有沒有人把證據能力和證明力攪在一起。
- 最近的一發是民國 113 年司法官一試第 47 題,考法沒變,只是把前置程序的餌疊得更厚。
- 申論不會單獨要你論這一條,它是證據綜合題流水線上的固定一站,設問通常長成「試評釋法官採認該筆錄之合法性」或「法院得否採用該筆錄」。
證據能力鑑定五步
設問問「試評釋法官採認該筆錄之合法性」「法院得否採用該筆錄作為證據」
- 定性:這份筆錄是被告以外之人於審判外之陳述,屬傳聞證據,除法律有規定者外不得作為證據。順手排一顆雷:前案卷證、確定判決卷內的筆錄,不會因為前案確定就自動取得本案的證據能力。
- 選軌:對誰陳述?向檢察事務官、司法警察(官)走第 159 條之 2 或第 159 條之 3;偵查中向檢察官走第 159 條之 1 第 2 項;向法官走同條第 1 項。
- 分軌:審判中講了沒?有講但不符,逐要件涵攝第 159 條之 2;到庭拒答、傳喚不到,改走第 159 條之 3,先對號四款事由再論可信之特別情況與必要性。這是這個考點在申論的最大鑑別點,「不符」以審判中有陳述為前提。
- 舉證與從嚴解釋:特信性、必要性由主張使用的一方證明;傳聞例外會剝奪被告當面詰問的機會,要件應從嚴解釋,這一句回扣被告的對質詰問權。
- 收尾雙保險並回設問:陳述人是共犯,接上共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據;前面全滅,回頭檢查同意或知情未異議這個補票口。最後用設問的動詞收尾(採認合法或不合法、得或不得採用)。
申論裡它坐哪個位置
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
在申論裡它幾乎不當主角,而是綜合證據題裡的固定一站:上接違法取證與具結、拒絕證言這些程序配件,下接共犯陳述的補強與對質詰問。設問把一份筆錄丟進案例,問你採認合不合法。
這一站最容易超支:條文多、步驟長,抄起來很有安全感。把爭點句寫出來,比把條文全文抄一遍值錢;超過 12 分鐘,就是在吃同題其他考點的時間。
我們認為閱卷會找的句子
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 開頭定性:這是被告以外之人於審判外之陳述,屬傳聞證據。
- 軌道選對並說出理由:警詢或調查筆錄走哪條、偵訊筆錄走哪條。
- 三個要件逐一用題目事實涵攝,不用宣告句帶過。
- 點出「不符」以審判中有陳述為前提;拒答或未到庭要轉軌,並對號四款事由。
- 特信性寫成做成時外部情況的具體審查,並交代由主張使用的一方證明。
- 陳述人是共犯時,補上不得作為有罪判決之唯一證據。
- 收尾把對質詰問權拉進來,作為要件從嚴解釋的理由。
四種低分死法
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
它會往哪三個方向長
信任光譜軸(換成對誰陳述)
- 向法官所為的陳述:門開得最大
- 偵查中向檢察官所為的陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據
- 警詢或調查筆錄:門檻最高,就是這一站
- 常見變形:同一證人三個階段講三套,每一份各走各的門
共犯軸(換成誰在講)
- 共同被告陳述之證據能力,要先換上證人身分
- 自白補強法則:有證據能力不等於可以單獨定罪
程序配件軸(前置陷阱的產地)
- 證人具結:射程只及於依法應具結的場合
- 拒絕證言權:先驗身分關係該不該當
- 對質詰問權:要件從嚴解釋的憲法底盤
出題人的創新從來不在要件本身:這幾條自民國 92 年制定公布後未再修正。創新只發生在三件事:換陳述場景(警局、調查局、前案卷宗)、換「審判中講不成」的原因(翻供、記憶模糊、拒絕證言、傳喚不到)、疊程序配件。拆開之後都還是那四個問題。
同一副骨架,三件事實外衣
骨架 審判外陳述 → 原則排除 → 過了要件才進場
目擊翻供
目擊者警詢指證殺人,審判中改口說沒看到。
審判中有陳述且不符,走第 159 條之 2;勝負全在特信性有沒有具體證明,時間接近案發不夠,要寫做成時的外部情況。
記憶模糊
前未婚妻警詢時詳述經過,庭上說忘了。
先排雷:警詢不須具結、身分不該當拒絕證言權。再分軌:記憶模糊是實質不符而非拒絕陳述,仍走第 159 條之 2。
先案共犯後案作證
共犯自己的案件確定後,在同案被告的審判中拒答一切。
沒有審判中陳述,轉軌到第 159 條之 3 第 4 款,爭點移到拒絕有無正當理由;收尾接補強法則與對質詰問。
模板是檢核表,不是文章
「傳聞、例外、三要件」那段規範可以複用,涵攝那段必須長出本案事實的血肉。特信性尤其不能只抄法條文字,民國 103 年司法官一試第 41 題的 (C) 之所以存在,就是為了抓只會抄字面的人。
像「警詢時距案發僅數小時、由乙主動詳述且無誘導」「到庭後稱記憶模糊而非拒絕回答」這種句子,才是你跟背多分考生的差距。每題至少一句以「本案」開頭、塞進具體事實。
設問動詞決定文體:問「採認是否合法」就走完五步後回答合法與否;問「得否採用」就把結論寫成得或不得,不要交出一篇沒有結論的規範介紹。
三件外衣各寫一遍,檢查三段是不是骨架句完全同構、只有事實與軌道被代換。是,你已經擁有這個考點;不是,回去重跑那四個問題。
離開這一站之前
- 闔上書,十五分鐘內默寫那四個問題,並把第 159 條之 2 寫出來、口頭拆成三個要件。
- 口頭說出第 159 條之 2 與第 159 條之 3 的兩處字面差(較可信對可信加經證明;有審判中陳述可比對問不到人),以及分軌的判準。
- 把採分點清單闔上自己默寫,漏掉的不超過一項。
- 任選一件沒寫過的事實外衣,十分鐘寫三百字以內的擬答,再逐條對採分點。
- 四型誘答各口述一個真題例子加一句解毒劑,不卡頓。
沒過的話有對應的回頭處:被假法則騙到回 b8;特信性寫空回 b9 與 b12;前置陷阱失手回 b10;軌道錯置回 b13 與 b15。這份閘門是自評版,人對自己的答案普遍評得太寬,通過只代表可以進下一個考點。
這個考點用到的條文
刑事訴訟法第 159 條(傳聞法則) 原則是排除,但寫的是「除法律有規定者外」—真正的戰場在後面那幾條例外。
刑事訴訟法第 159 條之 1(向法官、檢察官所為之陳述) 向法官那份無條件;向檢察官那份是原則有、例外無,爭點在有沒有顯不可信的情況—方向和警詢那條相反。
刑事訴訟法第 159 條之 2(先前不一致陳述) 一句話裡藏三個要件:與審判中不符、先前之陳述具有較可信之特別情況、為證明犯罪事實存否所必要,缺一不可。「較」是比較級,比較的對象就是審判中那份。
刑事訴訟法第 159 條之 3(審判中問不到人) 沒有審判中那份可以比,門檻就從「較可信」改成「可信」,但多一個「經證明」。四款事由要先對號,對不上就沒有這條路。
刑事訴訟法第 159 條之 5(同意法則) 最後的補票口。第 2 項的擬制同意最常被忽略:知情而不聲明異議,就當成同意了。
刑事訴訟法第 158 條之 3(未具結之效果) 射程限於「依法應具結」的場合。警詢沒有具結制度,未具結不會踩到這一條。
刑事訴訟法第 186 條(具結) 這是法官、檢察官訊問證人的程序。司法警察是「詢問」,沒有這一套。
刑事訴訟法第 180 條(身分關係之拒絕證言權) 逐款對身分。第 2 款寫的是「訂有婚約者」,用現在式;只有第 1 款有「曾為」。
刑事訴訟法第 181 條(不自證己罪之拒絕證言權) 保護的基礎是「受刑事追訴或處罰之虞」。自己的案件已經判決確定之後,這個危險是否還在,就是拒絕有無正當理由的爭點所在。
刑事訴訟法第 156 條第 2 項(補強法則) 第二道閘。進得了場,不代表憑它一份就能定罪。
來源
條文逐字引自本書法規庫(刑事訴訟法現行版,法規現行版本日期:民國 115 年 5 月 13 日)。
第 159 條與第 159 條之 1 至之 5 自民國 92 年 2 月 6 日制定公布後未再修正,所以年代較早的題目今天照樣可以拿來練。
司法院釋字第 582 號確有其號;本書對它與這個考點關係的敘述是歸納整理,不是解釋文原文,要引用請回頭核對解釋原文。
其餘實務操作(例如特信性的審查方式、記憶模糊算不算不符)是從各題考選部公布答案反推的,不憑記憶掛裁判字號。
選擇題:民國 100 年司法官一試第 58 題、民國 100 年律師一試第 49 題、民國 103 年司法官一試第 41 題、民國 103 年司法官一試第 69 題、民國 107 年司法官一試第 41 題、民國 113 年司法官一試第 47 題。
申論:民國 102 年司法官二試第 5 題末小題(20 分,在該題裡是次要考點)、民國 107 年律師二試第 2 題第 2 小題(35 分,同樣是次要考點)。
常一起考的考點:傳聞法則、證據能力與證明力之區分、共同被告陳述之證據能力、自白補強法則。
上一個考點
傳聞例外:向法官/檢察官之陳述下一個考點
傳聞例外:滅失不能陳述刑事訴訟法第 159 條(傳聞法則)
白話 大前提:審判外的話原則上進不來,除非法律另有規定。這一站就是那個「另有規定」的第一站。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 159 條之 1(向法官、檢察官所為之陳述)
白話 第 1 項沒有附加條件;第 2 項只有一個消極條件—顯有不可信之情況,指的是陳述作成時的外部情況顯然異常,不是內容真不真實。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 159 條之 2(先前不一致陳述)
白話 警詢翻供條款。與審判中不符、較可信之特別情況(跟審判中比)、為證明犯罪事實存否所必要,三個要件缺一不可。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 159 條之 3(審判中問不到人)
白話 沒有審判中那份可以比,門檻就從「較可信」改成「可信」,但多一個「經證明」。四款事由要先對號,對不上就沒有這條路。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 159 條之 5(同意法則)
白話 最後的補票口。第 2 項的擬制同意最常被忽略:知情而不聲明異議,就當成同意了。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 158 條之 3(未具結之效果)
白話 罰的是「依法應具結而未具結」—前提是這個人有具結義務。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 186 條(具結)
白話 這是法官、檢察官訊問證人的程序。司法警察是「詢問」,沒有這一套。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 180 條(身分關係之拒絕證言權)
白話 逐款對身分。第 2 款寫的是「訂有婚約者」,用現在式;只有第 1 款有「曾為」。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 181 條(不自證己罪之拒絕證言權)
白話 保護的基礎是「受刑事追訴或處罰之虞」。自己的案件已經判決確定之後,這個危險是否還在,就是拒絕有無正當理由的爭點所在。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 156 條第 2 項(補強法則)
白話 第二道閘。進得了場,不代表憑它一份就能定罪。
在本章條文附錄看這一條 →