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主要 選擇題考過 4 次・申論考過 1 次

傳聞例外:特信性文書

這份紙是平常就在做的,還是為了這個案子才做的

莊東碩 Dean 閱讀時間約 10 分鐘
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民國 106 年司法官一試第 33 題只考一件事:這份文書是平常就在做的,還是為了這個案子才做的。

平常就在做的
戶籍謄本 存款紀錄 診斷證明書
為這個案子才做的
移送書 調查報告 勘察報告

掛公務員的名字也一樣:決定的是它為什麼被做出來。

沒有它會出什麼事

沒有這條通道,每張診斷書都得把開單的醫師傳到法庭再念一次。

被告以外之人審判外的書面陳述,原則上是傳聞、不得作為證據;但有一類文書是照程序機械記載,做的當下不預見會被拿去打官司,也沒有說謊動機,第 159 條之 4 因此開了文書專用通道:除顯有不可信之情況外,得為證據。

三個問自己的問題

人的陳述,還是機器的記錄?

照片、錄影帶不是人的陳述,不進傳聞法則。

平常就在做的,還是為本案才做的?

規律反覆、與訴訟無關的記載=對號入座三款;為本案而作的=三款都進不來。

進不來還有路嗎?

有:當事人同意;未於言詞辯論終結前聲明異議,也視為同意(第 159 條之 5)。

兩邊在分配什麼

都要傳製作人到庭
戶政人員、行員、醫師輪流出庭,只為把紙上那行字念一次。
文書直接進來
被告沒機會當面追問,紙上的字沒人能質疑。

分界不在文書重不重要,而在製作當下有沒有訴訟動機:為本案而作的,錯了由被告承擔。

平常做的進得來,為案做的退回去,退回去還有同意

先自己寫,再往下看

民國 102 年律師一試第 59 題(改成自己寫)

被害人昏迷不醒。檢察官提出警察製作的調查報告,裡面記載被害人送醫前對員警說的話。這份報告有證據能力嗎?

三句話:是不是傳聞、為什麼被做出來、還有沒有路。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 調查報告是警察為本案而作,不是平常反覆在做的紀錄—第 159 條之 4 三款都進不來。
  • 報告裡還包著被害人的審判外陳述:兩層傳聞,每一層都要各自找到例外。
  • 昏迷不等於自動進第 159 條之 3:那條管的是被害人自己在調查中的陳述,且須經證明具有可信之特別情況、並為證明犯罪事實之存否所必要。考選部公布答案 C:除當事人同意外,無證據能力。

你剛拿下什麼 文書題的勝負在第一刀:平常就在做的走第 159 條之 4,為本案而作的退回去,只剩同意那條路。

接著讀 → 同意性傳聞(擬制同意) 退回去的文書都往那邊走。

三款各一組:進得來的與進不來的

這張表在比:這張表只比一件事:走不走得進第 159 條之 4

平常就在做的:走得進來為了這個案子才做的:走不進來
第 1 款 公務文書戶籍謄本:戶政機關依規定按時記載,與本案無關調查局案件移送書:為了移送本案而製作(民國 100 年律師一試第 53 題,考選部公布答案 B)
第 2 款 業務文書銀行歷次存款紀錄、醫院診斷書:從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作警察調查報告:為了本案調查而製作(民國 102 年律師一試第 59 題,考選部公布答案 C)
第 3 款 其他特信文書前二款以外,於可信之特別情況下所製作之文書,概括補位警察勘察報告:為了本案現場勘察而製作(民國 106 年司法官一試第 33 題,考選部公布答案 C)

三型誘答與解毒劑

要件混淆:把為本案製作的包裝成公務文書

民國 106 年司法官一試第 33 題的選項 D 幾乎照抄第 1 款「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」,錯在勘察報告是為本案而作;民國 100 年律師一試第 53 題的移送書同型。

解毒劑 先問這份文書為什麼被做出來,再看製作者是誰,順序反了就中招。

鄰居條文偽合:拿第 159 條之 3 來接

民國 102 年律師一試第 59 題用「被害人昏迷」誘你套第 159 條之 3 第 2 款「身心障礙致記憶喪失或無法陳述者」。

解毒劑 該條管的是被害人自己在調查中的陳述,且須經證明具有可信之特別情況,並為證明犯罪事實之存否所必要;本題的載體是警察的調查報告,兩層傳聞、兩關都過不了。

絕對句設誘:用「並無爭議」把爭點蓋掉

民國 102 年律師一試第 60 題以「國內學說實務對此並無爭議」包裝機關鑑識報告,考選部公布答案是 D(除經同意外,應傳喚製作者到庭)。

解毒劑 選項出現「並無爭議」這種把話說死的句子,先當誘答處理。

這裡的答案會隨年份改變

機關鑑識報告到底是不是傳聞

民國 102 年律師一試第 60 題出的時候,機關鑑識報告的傳聞定性正是學說與實務交鋒最兇的地方,當年官方答案走的是「除經同意外,應傳喚製作者到庭」。而第 208 條已於民國 112 年 12 月 15 日修正,第 3 項明文承認:依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定,其書面報告得為證據。

考場怎麼辦 讀到鑑識報告的舊題,先看它是哪一年出的,再確認題目問的是哪一版條文。

應試策略

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  • 一試:文書題別急著找款次。三款只分製作者身分,勝負在「平常做的/為案做的」那一刀,切完款次自己會浮出來。
  • 遇到機關鑑識報告的舊題,依現行第 208 條第 3 項重解,當年那個爭議已經被條文收編,結論會翻,考場上以題目問的版本為準。
  • 二試:文書一出現,證據能力與調查方式要分兩段寫。只寫得為證據、不寫怎麼調查,題目問的後半就空在那裡。

申論裡它坐哪

它在申論裡不當主角。民國 105 年律師二試第 5 題(全題 80 分)把它放在末小題:檢察官以醫院開立的診斷證明書為證據起訴,其證據能力如何?法院應如何調查?同題前一小題的監視錄影帶是對照組,非供述證據,不進傳聞法則,以勘驗方式調查。兩小題合起來,就是「人的陳述/機器的記錄」那一刀的申論版。

拆解模板

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

證據能力+調查方式雙問

題目問「其證據能力如何?法院應如何調查?」

  1. 定性:診斷證明書是被告以外之人(醫師)於審判外所為的書面陳述=傳聞,先引第 159 條第 1 項原則排除。
  2. 例外:醫師的診斷紀錄屬從事業務之人於業務上所須製作之證明文書,依第 159 條之 4 第 2 款,除顯有不可信之情況外得為證據。
  3. 調查:文書就是書證,依第 165 條宣讀或告以要旨,踐行調查程序。

修法警示

民國 112 年 12 月 15 日

第 208 條修正,第 3 項明文:依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定,其書面報告得為證據。

影響:機關鑑識報告的傳聞定性,從學說實務交鋒的爭點,變成條文直接處理的事項。

舊題要重解:民國 102 年律師一試第 60 題那類鑑識報告考題,讀的時候要先確認問的是哪一版條文。

這個考點用到的條文

刑事訴訟法第 159 條第 1 項(傳聞原則;最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日) 原則就一句:法庭外講的、寫的不能當證據,除非法律另外開了門。

刑事訴訟法第 159 條之 4(特信性文書;最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日) 三扇門:公務的、業務的,還有一扇概括補位的;前兩扇都掛著「除顯有不可信之情況外」這個但書。

刑事訴訟法第 159 條之 5(同意性傳聞;最後修正公布:民國 92 年 2 月 6 日) 前面都不通時的那條路:明白同意可以;知道有問題卻不在言詞辯論終結前吭聲,也當作同意。

條文引自本書法規庫,刑事訴訟法現行版。

來源

選擇題:民國 100 年律師一試第 53 題(以它為主角);民國 102 年律師一試第 59 題、第 60 題;民國 106 年司法官一試第 33 題。

申論:民國 105 年律師二試第 5 題(配角,全題 80 分)。

歷屆命題未繫於特定裁判字號;實務見解以各題考選部公布答案反推,標年份題號。

走到這裡,四扇法定的門你都試過了。真正的難題是:四扇都敲過、都開不了,然後呢?第六節接住這個狀況:最後一扇門的鑰匙不在法律手上,在當事人手上:同意它進場,它就進場;明知有問題卻一路不吭聲到辯論結束,法律把這份沉默當成同意。它必須放在最後,因為它的分量完全來自前面四扇門都關上;先讀它,你會誤以為凡事同意就好,反而不再認真找門。申論題的證據能力分析少了這一段,等於話講到一半就走人。