📖 本章考點 · 第 8/10 站
指認程序
一句「就是他」能不能定罪：瑕疵、權衡、再過兩關
莊東碩 Dean
閱讀時間約 9 分鐘
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它到底在處理什麼
法律沒有給指認一個專條，但一句「就是他」就能把人送上被告席。所以爭點從來不是有沒有指認，而是這句話是怎麼被問出來的：拿著一張前科照片問「是不是他」，人就會傾向說是。
這個考點歷屆只考過一次，民國 105 年司法官二試第 3 題。
看到這些字，想到哪一邊
照這個順序問自己
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
這個指認是怎麼做的？
違反了就排除嗎？
權衡過了就能定乙的罪嗎？
兩邊在分配什麼
第 158 條之 4 要的是人權保障與公共利益均衡維護，不是二選一。
換你寫一次
先自己寫
民國 105 年司法官二試第 3 題（節錄）：警方在醫院詢問甲，提示乙的前科紀錄表照片供甲單一指認，甲指乙為主謀。這段警詢指認，能不能用來證明乙有罪？
寫完了，對照看看
- 有沒有先點出瑕疵：單一照片，而且兩人本就相識，指認的必要性低
- 有沒有走第 158 條之 4 權衡，而不是直接下排除的結論
- 有沒有補上第 159 條之 2，以及共犯陳述的補強
先寫瑕疵在哪，再寫權衡，最後把後面兩關補完。
完整兩問拆法在 b10
你剛拿下什麼 指認題的三段鏈：先看程序瑕疵，再走權衡，過了還要過傳聞與補強。
接著讀 → 共同被告陳述之證據能力 同一題的第二問就落在那裡：甲在法庭上要怎麼被調查。
一試怎麼看，二試站哪邊
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
歷屆選擇題沒有出現過這個考點。真要出，也不會單獨問指認，而是包在證據能力題組裡；認的是「單一照片」「前科照片」這種訊號詞，方向是先權衡，不是當然排除。
分數在申論。站在否定證據能力那一邊，就要把權衡因子攤開寫：暗示性高、必要性低、有列隊指認可以替代。但不要停在這裡，仍應備位寫「縱然肯認，還要過第 159 條之 2 與補強」。
關卡各自在問什麼
| 關卡 | 這一關在問什麼 | 沒過會怎樣 |
|---|---|---|
| 第 158 條之 4 | 違背法定程序取得的證據，人權保障與公共利益如何均衡維護 | 這一份指認不得作為證據 |
| 第 159 條之 2 | 警詢陳述與審判中是否不符、有無較可信的特別情況、是否為證明犯罪事實存否所必要 | 三個條件要同時具備，缺一就沒有證據能力 |
| 第 156 條第 2 項 | 除了這段陳述以外，還有沒有其他必要證據可以印證 | 不得作為有罪判決的唯一證據 |
三個關卡問的是同一件事：這段指認能不能拿來認定乙有罪。
這題原本長什麼樣
指認不是題目的主角，它是「證據能力判斷」這類題目的入口。
民國 105 年司法官二試第 3 題
合計 30 分，分兩問，各 15 分
甲警詢中的單一指認陳述，得否作為證明乙有罪的證據
法院就乙的案件進行證據調查，應如何調查共同被告甲
兩問怎麼拆
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
第一問：能不能當證據
定性：既是審判外指認，也是警詢陳述，一個動作兩種身分
程序瑕疵：單一前科照片的暗示性，加上兩人本來就相識、可以直接描述特徵，指認的必要性極低
法效：依第 158 條之 4 權衡，暗示性高、必要性低、有列隊指認可替代，方向是否定證據能力；但甲對乙特徵的描述仍可作為偵查線索
備位：縱然肯認，仍須通過第 159 條之 2 的傳聞檢驗，以及第 156 條第 2 項的補強
第二問：程序鏈一步都不能漏
分離調查：利害相反而有保護被告權利的必要時，應分離調查證據或辯論（第 287 條之 1 第 2 項）
地位轉換：就乙的案件調查甲，甲準用人證的規定（第 287 條之 2）
具結（第 186 條），並告知得拒絕證言（第 181 條，恐自證己罪）
交互詰問（第 166 條），落實釋字第 582 號的對質詰問保障
甲拒絕證言時，法院不得因此對乙作不利推論
分離 → 準用人證 → 具結 → 告知得拒絕證言 → 交互詰問
低分死法與高分特徵
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
破關檢核
- 我說得出法源層級：刑事訴訟法沒有指認專條，程序要求落在法務部的注意事項，以列隊指認為原則
- 我知道單一指認不是自動排除，而是走第 158 條之 4 權衡，並且會具體展開權衡因子
- 我抓得到「前科紀錄表照片」與「本來就認識」這兩個題眼
- 我不會漏掉第二關：警詢指認陳述還要過第 159 條之 2（不符、特信、必要）
- 共同被告的調查程序鏈我背得出：分離、準用人證、具結、告知得拒絕證言、交互詰問
- 我引得出釋字第 582 號：共同被告本質上是證人，須保障被告的對質詰問權
- 我記得共犯陳述的補強：指認過關，也不能單獨拿來定罪
這個考點用到的條文
刑事訴訟法第 159 條之 2（傳聞例外—警詢陳述） 警察那邊講的跟法庭上講的不一樣時，要同時具備「較可信的特別情況」與「為證明犯罪事實存否所必要」，先前的話才能當證據。
刑事訴訟法第 158 條之 4（證據排除法則） 公務員違背法定程序拿到的證據，能不能用，要衡量人權保障與公共利益，不是有瑕疵就當然不能用。
刑事訴訟法第 287 條之 1（共同被告之調查證據、辯論程序之分離或合併） 一般情形法院可以裁量分不分開；但利害相反而有保護被告權利的必要時，是「應」分離。
刑事訴訟法第 287 條之 2（共同被告之準用規定） 調查共同被告時，他的身分換成證人，人證那一套程序要全部走。
刑事訴訟法第 166 條第 1 項（交互詰問） 證人由聲請的一方直接詰問；被告沒有辯護人又不想詰問時，審判長仍要給他發問的機會。
刑事訴訟法第 156 條第 2 項（補強法則） 共犯講的話再有證據能力，也不能單獨拿來定罪，還要有其他證據印證。
歷屆出處與版本
民國 105 年司法官二試（三等）刑法與刑事訴訟法第 3 題
申論
30 分
證據能力判斷
共同被告陳述之證據能力
傳聞法則
對質詰問權
共同被告之分離審判
條文引自刑事訴訟法現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 5 月 13 日）；這個考點所引各條之最後修正公布日期均為民國 92 年 2 月 6 日。
申論拆解結構參照 exam-answers/essay/105/刑法與刑訴.md 第三題，僅供結構對照，非官方標準答案。
上一個考點
勘驗下一個考點
性侵被害人陳述之詰問與補強刑事訴訟法第 159 條之 2（傳聞例外—警詢陳述）
現行版；最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日
白話 警察那邊講的跟法庭上講的不一樣時，要同時具備「較可信的特別情況」與「為證明犯罪事實存否所必要」，先前的話才能當證據。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 158 條之 4（證據排除法則）
現行版；最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日
白話 公務員違背法定程序拿到的證據，能不能用，要衡量人權保障與公共利益，不是有瑕疵就當然不能用。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 287 條之 1（共同被告之調查證據、辯論程序之分離或合併）
現行版；最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日
白話 一般情形法院可以裁量分不分開；但利害相反而有保護被告權利的必要時，是「應」分離。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 287 條之 2（共同被告之準用規定）
現行版；最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日
白話 調查共同被告時，他的身分換成證人，人證那一套程序要全部走。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 166 條第 1 項（交互詰問）
現行版；最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日；節錄第 1 項
白話 證人由聲請的一方直接詰問；被告沒有辯護人又不想詰問時，審判長仍要給他發問的機會。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 156 條第 2 項（補強法則）
現行版；最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日；節錄第 2 項
白話 共犯講的話再有證據能力，也不能單獨拿來定罪，還要有其他證據印證。
在本章條文附錄看這一條 →