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主要 選擇題考過 6 次・申論考過 1 次

檢察官實質舉證責任

起訴不等於盡責：誰要證、要證到什麼程度

莊東碩 Dean 閱讀時間約 13 分鐘
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看到這些字，想到哪一邊

看到這些字
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「應負舉證責任」「指出證明之方法」
檢察官的實質舉證責任（§161）
「出於不正之方法」「先於其他事證」
自白由檢方提出者，檢方要指出證明方法（§156 III）
「拒絕陳述」「保持緘默」「辯解不可採」
不得因此推斷罪行（§156 IV）
「公平正義之維護」「對被告之利益有重大關係」
法院職權調查的但書範圍（§163 II）
「本於確信自由判斷」「經驗法則」
這在問證明力，不是誰要證（§155 I）

民國 110 年司法官一試第 37 題，選項全在講法院調查證據，勝負只在「應」與「得」一字之差。

起訴書送到法院，案子還是空的

檢察官只要把人告進來就算盡責，剩下的只能由法院自己去查，或由被告證明自己沒做。刑訴§161 第 1 項要兩個動作：負舉證責任，並指出證明之方法，少了後半句，舉證責任就退回形式意義。它是無罪推定的引擎室：事實查不清楚的風險留在起訴的人身上。

四個問題，判完這一題

要證的是什麼？

犯罪事實（含不法所有意圖）走嚴格證明，科刑情狀走自由證明。

檢方除了主張，有沒有指出證明之方法？

自白如係檢方提出，任意性也要檢方指出證明方法，並應先於其他事證調查。

被告那一側被要求什麼？

辯方只需形成合理懷疑，不必證到確信；緘默與辯解不可採，都不得反過來當有罪證據。

輪到法院是「得」還是「應」？

§163 II 前段是「得」，但書的「應」以公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項為限（界線見 b9）。

這裡分配的是「查不清楚」由誰承擔

檢方
要把法院說服到無合理懷疑，證不到就承擔敗訴。
被告
不負自證無罪的責任，辯方只要動搖到合理懷疑的程度。

被分配的是事實始終不明時的後果歸誰，制度放在國家這一邊，法院職權調查因此居於輔助；對被告不利的證據，原則上只到「得」調查為止（誘答型見 b8）。

舉證責任、證據能力、證明力，三層各有主角；選項跨層搬家就是誘答。

誰來證 → 能不能進 → 值多少

寫寫看

民國 99 年律師二試刑事訴訟法第 2 題（25 分）

甲被訴刑法第 283 條在場助勢罪，甲否認下手實施，卷內錄影帶顯示甲在場助勢。設問問舉證責任的「必要性、順序、層次及範圍」。

動手寫：拿張紙先寫完，再往下對照
寫完了，對照看看
  • 必要性段有沒有寫到無罪推定與「指出證明之方法」，並點明被告不負自證無罪義務？
  • 層次段有沒有把檢方要到無合理懷疑、辯方只需合理懷疑分開寫？
  • 範圍段有沒有把在場助勢的行為與故意歸嚴格證明、科刑情狀歸自由證明？

設問點名的用語就是目次分段，每段先檢方、再辯方、最後法院。

是

是

你剛拿下什麼　拿到任何一個刑訴選項，你能先判斷它在問哪一層，再判斷這一手要求的是檢方、辯方還是法院。

接著讀 →　法院職權調查證據、自白之任意性、無罪推定、不自證己罪與緘默權

六種誘答，都在偷換「誰要證」

主體錯置

把自白任意性說成要被告自己去證明　民國 100 年司法官一試第 50 題、第 52 題

解毒劑　自白如係檢察官提出，法院應命檢察官就自由意志指出證明之方法；被告只需「陳述」自己受不正方法，就足以啟動調查。

次序偷換

把任意性調查說成法院訴訟指揮的裁量　民國 100 年司法官一試第 50 題

解毒劑　條文寫「應先於其他事證而為調查」，是法定先後次序，不是可選項。

滅失推論

錄音帶損毀，就推出自白當然排除或舉證責任倒置　民國 100 年司法官一試第 52 題

解毒劑　證據滅失不等於程序違法，也不等於刑求成立；檢察官仍得以其他方法證明任意性。

緘默反推

辯解不可採、不置可否，就拿來當不利認定的基礎　民國 104 年司法官一試第 68 題

解毒劑　辯解縱無可取，也不能反過來當有罪證據；被告未經自白又無證據時，不得僅因拒絕陳述或保持緘默而推斷罪行。

應得偷換

對被告不利的證據，說法院「應」依職權調查　民國 110 年司法官一試第 37 題

解毒劑　§163 II 前段是「得」，但書的「應」以公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項為限；該題考選部公布答案落在「得」調查那一側。

對象偽裝

把科刑情狀（例如被告與被害人是否好友）裝成嚴格證明的對象　民國 108 年司法官一試第 36 題（該題要選錯誤選項）、民國 107 年司法官一試第 52 題

解毒劑　犯罪事實走嚴格證明、科刑情狀走自由證明；證明力雖由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。

法院「應」依職權調查，還是「至多得」調查

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

成立／已跨線不成立／未跨線
與被告利益有重大關係的事項，但書的「公平正義之維護」，理解上以對被告有利的事項為限；對被告不利的證據：法院沒有應依職權調查的義務，於發見真實有必要時才「得」調查—

以下是對最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議決議方向的重建說明，不是決議原文；這張表只比一件事：法院有沒有依職權調查的義務。

法院應依職權調查

法院至多得依職權調查

秒殺法

選項寫「法院應依職權調查」而該證據是對被告不利的，先當成錯的看，§163 II 的「應」以但書所列事項為限。

考場上怎麼站位

    這個考點很少被直接點名，多半藏在自白任意性、法院職權調查、嚴格證明的題目裡當判斷軸心。先認軸心（這題在分配誰的責任），再回頭讀選項，不要拿條文一個一個去比對。

    設問一出現「舉證責任」，就從無罪推定與 §161 I 起手；順序固定先檢方、後辯方、最後法院。法院職權調查寫在輔助位置，不要寫成與檢方並列的主要證明來源。

    設問點名什麼，目次就分幾段

    1. 必要性；§154 I、§161 I；檢察官負實質舉證責任；被告不負自證無罪的義務。
    2. 層次；§161 I、§163 II；檢方要提出證據並說服到無合理懷疑；辯方只需形成合理懷疑，不必證到確信；法院的職權調查居於輔助。
    3. 順序；§156 III；檢方先立證；被告抗辯自白非出於任意時，該項調查應先於其他事證。
    4. 範圍；嚴格證明／自由證明；構成要件事實（本題即在場助勢的行為與故意）用嚴格證明；科刑情狀用自由證明。

    問「舉證責任的必要性、順序、層次及範圍」（民國 99 年律師二試刑事訴訟法第 2 題，25 分）→ 目次照設問的用語分段。

    它在申論裡坐哪個位置

    ◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

    多半不是題目主角，而是判斷軸心，寄生在自白任意性、法院職權調查、嚴格證明的設問裡。

    先花兩三分鐘把四段目次列成骨架再下筆，別邊想邊寫。

    「層次」（兩造證明程度）與「範圍」（嚴格／自由證明）是拉開分數的兩段；「必要性」寫再長也難超過基本分。

    改題的人在找這幾句

    ◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

    1. 檢察官不只負舉證責任，還要「指出證明之方法」，只寫前半段通常拿不滿。
    2. 明白寫出被告不負自證無罪的義務。
    3. 兩造的證明程度分開寫：檢方到無合理懷疑，辯方只到形成合理懷疑。
    4. 自白任意性的兩件套：由檢察官指出證明之方法，且應先於其他事證調查。
    5. 嚴格證明與自由證明的對象各歸各位。
    6. 法院職權調查寫成輔助地位，並點出但書的限縮方向。

    過了才算會

    • 我能背出 §161 I 的兩個動作：負舉證責任＋指出證明之方法（缺後者就是形式舉證）。
    • 被告對被訴事實不負自證無罪責任；辯方負的只是形成合理懷疑的負擔。
    • 自白任意性兩件套：檢察官指出證明方法＋先於其他事證調查，我能一口氣說完。
    • 錄音帶滅失題我不會滑向「當然排除」或「舉證倒置」，檢方仍可用其他方法補證。
    • §163 II 前段的「得」與但書的「應」我分得清，並說得出但書被限縮的方向。
    • 緘默與辯解不可採，我絕不拿來當有罪證據。
    • 嚴格證明與自由證明的對象分界，我能把民國 108 年司法官一試第 36 題的四個選項各歸一類。
    • 申論見「舉證責任」設問，我會按必要性→層次→順序→範圍列目次，先檢方後辯方。

    修法警示

    ◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

    民國 91 年

    §161 由形式舉證推向實質舉證責任，並配套第 2 項的起訴審查制。

    影響：起訴不再等於盡責；檢方沒有指出證明之方法，法院得裁定限期補正，逾期得駁回起訴。

    任何以「起訴＝檢方已盡責」為前提的選項，在現行條文下都站不住。

    這個考點用到的條文

    刑事訴訟法§161 第 1 項 起訴之外還要交出「怎麼證」，兩個動作缺一不可。

    刑事訴訟法§161 第 2 項（要旨） 起訴審查制—證明方法不夠，案子可以在審判前就被擋下來。

    刑事訴訟法§154 無罪推定＋證據裁判，實質舉證責任的上位依據。

    刑事訴訟法§163 第 2 項 前段「得」是原則，但書「應」才是義務，兩者的觸發條件不同。

    刑事訴訟法§156 第 3、4 項 任意性由提出自白的檢方去證，而且要排在最前面查；沉默不能當證據用。

    刑事訴訟法§155 第 1 項 這條管的是「值多少」，不是「誰要證」，選項常拿它來偷換層次。

    歷屆出處與依據

    選擇題：

    民國 100 年司法官一試第 50 題

    民國 100 年司法官一試第 52 題

    民國 104 年司法官一試第 68 題

    民國 107 年司法官一試第 52 題

    民國 108 年司法官一試第 36 題

    民國 110 年司法官一試第 37 題

    申論題：

    民國 99 年律師二試刑事訴訟法第 2 題（25 分）

    實務見解：

    最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議決議

    條文版本：刑事訴訟法現行版，各條最後修正公布日期見 b16。

    前一節的問句鏈最後一問是：輪到法院了，是「得」還是「應」。那一問沒有答完，因為它本身就是下一節的全部。這兩節是同一扇門的正反兩面，第一線由誰扛，決定了坐在上面的人可以伸手到哪裡；法院跳下去補，等於在法庭上多開一個檢察官的席位。先讀「誰扛」，再讀「誰可以幫忙」，順序反過來讀，你會覺得那扇門開得莫名其妙。

    上一個考點

    證據能力與證明力之區分

    下一個考點

    法院職權調查證據