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私人不法取證

動手取證的不是公務員時,這條證據還能不能用

莊東碩 Dean 閱讀時間約 18 分鐘
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看到這些字,想到哪一邊

私人動手 → 走這條支線 徵信社跟拍;訓導主任檢查書包;對話一方自己按下錄音
國家動手,或國家藏在背後 → 回權衡 聲請不到搜索票,改請人「幫忙看看」;匿名檢舉,再由私人動手

民國 98 年律師二試刑事訴訟法第 1 題:訓導主任翻學生書包,搜出毒品與槍,動手的不是警察。

這條支線在解決什麼

刑訴§158-4 把權衡的對象限定在「實施刑事訴訟程序之公務員」。這把尺原封套給私人,被害人自保錄下的音先廢掉;完全不套,警察找個私人代勞就繞過了搜索票。這條支線就是在兩個災難之間畫線。

排除證據是拿來嚇阻國家的,不是拿來管所有人的。

下筆前的三問

動手取證的人是誰?

公務員(實施刑事訴訟程序)→ 走刑訴§158-4 權衡;私人 → 下一問。

錄到的是不是「他人間」的通訊?

是 → 另有特別規定者優先適用那一套;自己就是對話一方 → 不是監察他人,下一問。

手段有無重大侵害人格權核心?國家有無藏在背後?

都沒有 → 原則上有證據能力;有其一 → 例外禁止使用,或視同國家取證退回權衡(界線見 b8)。

兩說在爭的其實是代價歸誰

全面容許說
排除法則是嚇阻國家用的;私人違法另有刑責民責可罰,證據原則上可用。
證據使用禁止說
法院使用私人以重大侵害基本權方式取得的證據,等於國家再傷被侵害人一次。

今日主流答題架構是折衷說,原則容許,例外始禁用。

在分配私人取證失控的代價由誰扛:被搜的人,還是失去證據的追訴。

先寫,再對

先自己寫

民國 105 年司法官二試刑法與刑事訴訟法第 5 題第 3 小題;丙未取得法院監聽票,其私自取得之錄音,是否有證據能力?(丙是對話當事人,錄的是自己在場的對話)

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 第一句就定性了動手的人,而不是跟著「沒有監聽票」走?
  • 寫出刑訴§158-4 限於公務員,並接上私人取證改用什麼標準?
  • 例外有帶回本案事實,不是只背原則?

限 8 分鐘、300 字內:先定性主體,再定規則,最後扣回本案事實。

你剛拿下什麼 你拿下的是證據能力題的第一個分岔:先問動手的人是誰,再決定套哪一套規則。

接著讀 → 主體換成公務員 → 證據排除法則(權衡理論)、國家藏在私人背後 → 令狀原則(法官保留)、前段違法、後段扣得的東西 → 毒樹果實理論

誰動手 → 適用哪一套規則

動手的人適用哪一套規則理由
實施刑事訴訟程序之公務員刑訴§158-4 權衡:審酌人權保障及公共利益之均衡維護條文文義直接涵蓋
純粹私人不直接適用刑訴§158-4;原則上有證據能力,例外始禁止使用條文文義反面推論+折衷說
國家發動、操縱或利用的私人視同國家取證,退回國家取證規則審查國家借私人之手規避令狀,屬脫法

適用哪一套取證規則

竊錄「他人間」通訊者,該領域另有特別規定時優先適用,不進本表三列的比較。

「重大侵害人格權核心」的界線實測

這張表在比:本案手段是否達到「重大侵害人格權核心」而落入禁止使用的例外?

傾向落入例外
  • 以強暴、脅迫取得之陳述:本質已欠缺任意性
  • 私裝針孔長期偷拍臥室等深入隱私核心的手段
傾向留在原則容許
  • 跟監蒐證,通常未深入隱私核心
  • 對話一方錄自己在場的對話
  • 馬路等公開場合的言行,隱私期待低

隱私期待可以分層論述:上鎖的置物櫃比書包多一層。

一句話先打掉的抗辯

對話一方錄自己在場的對話,不是監察「他人」通訊,「沒有監聽票」這句抗辯先打掉,再談其他。

一試怎麼配、二試站哪邊

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    這個爭點沒有條文明文、三說並立,難以出成有唯一正解的選擇題。不必刷題,把 b3 的三問練到十秒能默寫,時間全部投給申論。

    站隊直接用折衷說當骨架,全面容許說與證據使用禁止說各給一句當對立面,命題者要看的是「對立→擇說→附理由」三步。

    三種擺法,三套拆解

    純私人取證主戰題
    1. 主體定性:丁是訓導主任,不是實施刑事訴訟程序之公務員;開書包是校園管教措施,不是刑訴§122 以下的搜索,令狀原則、同意搜索先排除適用,並寫出理由。
    2. 文義反推:刑訴§158-4 限於公務員 → 私人取證不直接適用權衡排除。
    3. 學說對立陳列+擇說附理由(全面容許/證據使用禁止/折衷)。
    4. 三例外逐一檢驗:非竊錄他人通訊,特別規定不進;書包與上鎖置物櫃的隱私期待強度分層;國家歸責是本題殺手爭點,聲請不到搜索票而改以匿名檢舉借他人之手,若可歸責於國家則視同國家取證回歸令狀審查,兩種認定各給結論。
    5. 證據分流:物證走上述架構;質問下取得的供述另依任意性處理,對他人另涉傳聞與衍生取證,點到即止。
    6. 分人給結論:設問問幾個被告,就交代幾個結論。

    A 型 民國 98 年律師二試刑事訴訟法第 1 題:警察甲匿名密告 → 訓導主任丁開書包搜出毒品與改造手槍 → 問所獲之物日後能否作為三人有罪判決的基礎

    境外+國內兩段式體檢題
    1. 切段:國外蒐證段、國內搜索段,一段一段體檢,禁止混寫。
    2. 國外段主體定性(勝負手):形式看身分(公務員應受國家取證規則拘束)與實質看行為(旅遊中僱私人徵信社=以私人地位蒐證)兩說並陳擇一;走私人取證就再跑 b3,跟監蒐證通常未深入隱私核心,原則上有證據能力;認其始終是追訴機關成員、規避司法互助者,則進權衡。
    3. 國內段:聲請搜索票 → 法官簽發 → 依法執行,令狀程序自身合法。
    4. 衍生證據收尾:前段若違法,據以聲請的搜索票與扣得帳冊是否為毒樹果實?合法令狀加法官獨立審查能否中斷污染(獨立來源、稀釋)?兩層都要碰到。

    B 型 民國 97 年律師二試刑事訴訟法第 1 題:檢察官甲國外旅遊偶遇通緝犯乙 → 僱當地徵信社跟監蒐證 → 回國持之聲請搜索票扣得帳冊

    組合題子題膠囊(300–400 字收工)
    1. 對話當事人錄自己在場的對話,不是監察他人通訊,監聽票制度不適用。
    2. 私人取證不適用刑訴§158-4,原則上有證據能力,例外始禁止使用。
    3. 涵攝收尾:公開場合言行隱私期待低,無重大侵害人格權核心情事,據以論證其證據能力。

    C 型 民國 105 年司法官二試刑法與刑事訴訟法第 5 題第 3 小題(大題中的一小題)

    設問對應紀律:A 型問「能否作為有罪判決之基礎」就要答到證據能力+分人結論;C 型只問證據能力就不要多寫證明力。同一大題還有罪名、免責、告訴不可分等子題在等你,這一節超時=別的子題失血。

    沒寫到就補不回來的幾件事

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    1. 開場即做取證主體定性(私人/公務員/受國家利用之私人),並附身分與行為性質的理由
    2. 刑訴§158-4 的文義起點:限於實施刑事訴訟程序之公務員 → 反面推論私人不直接適用
    3. 學說對立陳列(容許/禁止/折衷)+擇說附理由
    4. 折衷說三例外逐一檢驗本案事實(通訊竊錄/人格權核心/國家歸責),不跳步
    5. 國家歸責審查:國家有無發動、操縱、利用私人以規避令狀
    6. 對話一方自行錄音不等於監察他人通訊,監聽票制度不適用
    7. 衍生證據處理:前段違法時,後段令狀與扣押物的毒樹果實與污染中斷
    8. 供述與物證分流,供述另依任意性法理處理

    低分怎麼死的

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    拿國家的尺量私人:「私人錄音沒有經過法院核准,所以無證據能力」,監聽票是給國家監察他人用的,一句話暴露沒做主體定性。
    反推完就棄守:寫完「刑訴§158-4 不適用私人」就下結論,不適用之後改用什麼標準?學說對立與例外檢驗才是主菜。
    看不見背後的國家:把警察的匿名檢舉當背景雜訊,整題寫成單純私人取證,國家歸責整條蒸發。
    高分卷長這樣 主體定性帶理由句,不是只給結論;反推之後立刻接補位規則,接力不斷;三例外逐一過,並涵攝到本案的具體事實;分人、分證據種類給結論

    時間與字數的劑量

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    A 型主戰題(25 分)

    22–25 分鐘、約 700–900 字

    主體定性+反推 5 分鐘/學說對立 5 分鐘/例外檢驗含國家歸責 8 分鐘/分流與分人結論 5 分鐘

    C 型子題(20 分)

    8–10 分鐘、300–400 字

    膠囊三段收工:超過 10 分鐘就是在偷其他子題的分

    B 型兩段式(25 分)

    切段各半

    國外段主體定性多給 2 分鐘(勝負手);毒樹果實收尾至少留 3 分鐘,別寫到斷尾

    換皮不換骨:三條變形軸

    證據法軸

    • 證據排除法則(權衡理論),主體一變成公務員,整題翻回刑訴§158-4
    • 令狀原則(法官保留)/同意搜索,對照組:先排除國家搜索規則,才進這條支線
    • 毒樹果實理論:下游:前段不法的衍生證據怎麼辦
    • 境外取證之證據能力:平行線:B 型的另一半戰場

    實體皮軸

    • 誹謗、公然侮辱、恐嚇危害安全、傷害等罪名輪替
    • 私人錄音錄影往往是這些罪的唯一證據,實體罪名段寫完,證據能力段就輪到這一站登場

    程序尾軸

    • 告訴不可分:組合題的收尾子題,撤回告訴逐罪分析

    命題創新發生在「軸的組合」,不是新考點。看到 80 分的巨獸題,一個子題一個子題拆,私人取證那一節永遠是同一顆膠囊。

    同一骨架,三件外衣

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    骨架 主體定性 → 刑訴§158-4 反推 → 原則容許 → 三例外檢驗

    家暴自保皮

    妻長期受暴,在自家客廳以手機偷錄丈夫深夜施暴過程,提出於傷害案件

    妻是在場之人、錄的是自己身處的現場,非監察他人通訊;客廳相對臥室隱私期待較低、取證目的為自保,論證方向為原則容許

    職場吹哨皮

    員工偷拷公司伺服器機密帳冊,檢舉雇主逃漏稅

    取證行為本身可能另構成犯罪,但取證者的刑責與證據能力是兩件事:帳冊原則上仍容許,員工自己的官司另案處理

    國家借手皮

    警察聲請不到搜索票,暗示大樓管理員「幫忙看看」住戶信箱夾層,管理員翻出毒品交警

    國家發動+私人動手=可歸責於國家,視同國家無票搜索而回歸權衡,且脫法規避令狀,違法情節重

    三皮寫完,檢查三段是否骨架句完全同構、只有主體與事實代換。第三皮的結論方向應該跟前兩皮相反,三皮都寫「有證據能力」,代表國家歸責那一步根本沒跑。

    模板是檢核表,不是文章

    「原則容許+三例外」背出來人人會寫,閱卷委員看的是涵攝段有沒有長出本案的血肉。

    「上鎖的置物櫃比書包多一層隱私期待」「管理員平常就能進信箱間,但夾層不是他的管區」,這種字才是跟背多分考生的差距

    每題至少一句以「本案」開頭、塞進具體事實的句子

    學說對立段禁止超過全題篇幅三分之一,重心永遠在例外檢驗與涵攝

    過了才離開這一站

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    • 闔上書,15 分鐘內默寫 b3 的三問判斷路徑,並說出刑訴§158-4 的兩個文義鉤子各鉤住什麼
    • 寫出 b12 清單中八成以上的得分點
    • b16 三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘寫 300 字內,通過 b5 的三條檢核
    • 口述三說各一句,並替折衷說三例外各配一個真題對應例(書包/錄音/警察藏身),不卡頓

    這是自評版。自評容易失準,通過只代表可以進下一站,不等於考場水準已達標。

    得分點缺漏 → 回 b12 逐點補

    主體定性寫不出理由 → 回 b19 條文段+b11 的 A 型第一步

    例外檢驗跳步 → 回 b8 與 b16 第三皮

    劑量失控 → 回 b14 重練 C 型膠囊

    修法警示

    民國 110 年 6 月 16 日修正公布

    刑訴§239(告訴不可分)刪除原有但書,配套隨通姦罪除罪化一併走入歷史。

    影響:現行條文為「告訴乃論之罪,對於共犯之一人告訴或撤回告訴者,其效力及於其他共犯。」

    讀民國 105 年那一題的舊解析時,看到但書的討論請自動略過,不要照抄進擬答。

    這個考點用到的條文

    刑事訴訟法第 158-4 條(證據排除之權衡) 兩個鉤子:「實施刑事訴訟程序之公務員」把權衡的對象限定住,私人由此反面推論而不直接適用;「除法律另有規定外」則預告了例外入口—其他法律自己設有證據禁止規定時,優先走那一條。

    刑事訴訟法第 128 條(搜索票) 令狀原則。在 A 型題裡是拿來排除適用的對照組—先說明它不適用於私人的管教檢查,戰場才能正確搬到私人取證。

    刑事訴訟法第 131-1 條(同意搜索) 免用搜索票以自願性同意為限,且但書要求出示證件並記明筆錄。同樣是 A 型題的排除適用對照組。

    刑事訴訟法第 122 條第 2 項(對第三人搜索) 搜索第三人以「有相當理由可信」存在為限。B 型題的國內段依此檢驗執行是否合法。

    歷屆出現紀錄與來源

    申論:民國 97 年律師二試刑事訴訟法第 1 題(25 分,次要考點,側重實務見解);民國 98 年律師二試刑事訴訟法第 1 題(25 分,主考點,側重學說對立);民國 105 年司法官二試刑法與刑事訴訟法第 5 題(整題 80 分,這個考點對應第 3 小題 20 分,側重證據能力判斷)

    選擇題:民國 97 至 113 年間未見出現紀錄。

    私人取證本身,核實清單內沒有繫於此爭點的裁判字號;坊間教材常引的最高法院判決未經逐字核實,在此不具引。考卷上請寫「學說」「實務見解」,不要憑記憶掛字號。

    釋字第 509 號:管的是誹謗罪的真實性抗辯與合理查證義務,屬組合題的實體免責段,與私人取證段要分開寫。

    113 年憲判字第 3 號,公然侮辱罪的合憲性限縮,是否構成侮辱應綜合表意脈絡判斷。做現代版事實皮時帶上這層濾鏡。

    人換過了,接下來換地方。共犯跑到國外,抓他、問他、做筆錄的是外國警察,這份東西寄回台灣的法庭。麻煩不在於它有多難,而在於它同時是前面三站的合成,證據在國外出生,要先分成兩軌,然後你會發現每一軌盡頭都是你剛讀過的規則。所以這一站不必再學新東西,它是驗收站:前三站真的成為你的,你在這裡才拆得開;只是背過,這裡就會亂成一團。它考得極少,一出手卻是整份考卷的主場。

    上一個考點

    毒樹果實理論