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職權不起訴
證據夠也可以不起訴:但只限法律列名的那份輕罪清單
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這個出口在解決什麼
這個考點歷屆只考過 2 次,記住這一句就夠:罪成立、證據也夠,但案子小到不值得把人拖進法院,民國 104 年司法官二試第 5 題就是這樣切進來的。刑事訴訟法原則上要求檢察官有罪就起訴;沒有一個出口,微罪也得走完整套審判,被告付的代價和他做的事不成比例。第 253 條就是那個出口,但它只以法律列名的輕罪為限(清單全文見 b21),不是檢察官覺得小就算小。
看到這些字,想到哪一邊
檢察官這個處分合不合法,這樣走
這個行為,我自己重新定性是什麼罪?
這個罪名,在刑事訴訟法第 376 條第 1 項的清單裡嗎?
如果是告訴乃論之罪,告訴合法有效嗎?
檢察官有沒有參酌刑法第 57 條的情節?
處分後有人聲請再議嗎?確定了沒?
這裡真正在分配什麼
所以法律只讓一半:範圍用客觀清單鎖住(不是檢察官說了算),裁量參數綁在刑法第 57 條,翻盤權留給告訴人聲請再議。
先寫,再對
先自己寫
民國 104 年司法官二試第 5 題(事實摘要);甲出手取乙的錢包沒得手,背包裡帶著水果刀;被路人丙抓住,甲用蠻力把丙摔傷逃走。檢察官認甲只成立竊盜未遂、情節輕微,依刑事訴訟法第 253 條為不起訴處分。;檢察官這個法律見解妥適嗎?
寫完了,對照看看
為脫免逮捕而當場施強暴,依刑法第 329 條以強盜論,適用強盜之刑;強盜罪不在刑事訴訟法第 376 條第 1 項各款之內—案件資格這一關就沒過,職權不起訴的門檻根本沒打開,這個法律見解不妥適。
- 我有沒有自己重新定性,而不是收下「竊盜未遂」?
- 我有沒有引刑事訴訟法第 376 條第 1 項+款次,檢查案件資格?
- 我的結論有沒有直接回答妥不妥適,而不是寫成竊盜罪的構成要件論文?
接著讀 → 下一站走告訴不可分,告訴乃論之罪的告訴,效力及不及於沒被告到的共犯,那是這條產線的前一道門。再往前是告訴乃論。
你剛拿下一個接頭:檢察官放過一個案子合不合法,先看罪名定性,再看它在不在法律的清單裡,最後看有沒有人再議。
這個考點怎麼投資時間
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
它幾乎不會是選擇題的主角;真正用到它的地方,是緩起訴、再議那兩張卡在設計誘答時拿它當對照。把三個不起訴的界線和誘答句讀熟就收手,不必為它單獨背條文。
二試看到它,它是大題裡的一個小題,用來檢查你會不會自己重新定性。站隊很簡單:先給合法性結論,再給理由,不要順著檢察官的定性走。
三個不起訴,哪裡不一樣
| 應不起訴(第 252 條) | 職權不起訴(第 253 條) | 緩起訴(第 253-1 條) | |
|---|---|---|---|
| 檢察官有沒有裁量 | 沒有,事由該當就應為不起訴 | 有,「得」為不起訴之處分 | 有,「得」為緩起訴處分 |
| 範圍怎麼劃 | 十款法定事由,不限罪名 | 罪名清單制:第 376 條第 1 項各款 | 法定刑排除制:死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪除外 |
| 附不附條件、有沒有期間 | 無 | 無,一刀終局 | 得命負擔,並定一年以上三年以下之緩起訴期間 |
確定力的差別見 b11;告訴人同意扮演什麼角色見 b9。
四句一看就想勾的錯話
最輕本刑三年以上之罪,不得為職權不起訴。 拿緩起訴的尺去量職權不起訴。
解毒劑 職權不起訴看的是第 376 條第 1 項的罪名清單,不是法定刑門檻。結論常常恰好重疊,所以更容易被騙。
未經告訴人同意,檢察官不得為職權不起訴。 把再議的封條當成處分要件。
解毒劑 同意不是要件;它唯一的作用,是告訴人自己不得再聲請再議(第 256 條第 1 項但書)。
職權不起訴之後就不能再起訴。 把確定力寫成絕對。
解毒劑 先問確定了沒:再議中還沒確定;確定之後也還有第 260 條第 1 項的新事實新證據、再審原因兩款。
攜帶兇器,案件就跳出職權不起訴的範圍。 被「加重」兩個字嚇走。
解毒劑 第 376 條第 1 項第 3 款明列刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪,加重竊盜仍在清單內;真正會跳出去的是準強盜(刑法第 329 條「以強盜論」)。
秒殺法
先問這句話在講「罪名清單」還是「法定刑門檻」,尺拿對了,一半的選項當場出局。
這個處分有沒有第 260 條的確定力
這張表在比:處分有沒有第 260 條的確定力?
- 告訴人沒有在十日內聲請再議,或再議經上級檢察署駁回,處分確定。
- 緩起訴則須期滿未經撤銷,才生確定力。
- 告訴人於十日內合法聲請再議,處分尚未確定。
- 檢察長認再議有理由、偵查已完備者,依第 258 條第 2 款命令原檢察署檢察官起訴。
有確定力也不等於永遠不能再訴:第 260 條第 1 項留了新事實新證據、再審原因兩款。
它在申論裡坐哪個位置
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
大題裡的次考點小題,通常掛在準強盜、變更起訴法條這種主考點旁邊,設問固定長相是「檢察官依刑事訴訟法第 253 條為不起訴處分,是否合法(妥適)」。
在這個小題裡重寫完整的竊盜構成要件,等於把分數讓給別人:定性寫到足以翻轉案件資格就收手,時間留給同題的主考點。
定性 40%
案件資格+條號 20%
救濟與效力 30%
結論 10%
合法性審查的檢查順序
- 定性先行;被告的行為,我自己重新定罪是什麼?;不要接受題目給的定性:這一步就是命題者埋雷的地方。
- 案件資格;正確定性後的罪名,屬第 376 條第 1 項各款嗎?;屬,過門檻續查;不屬(例如「以強盜論」),處分違法,審查可以收尾。
- 訴追條件;告訴乃論之罪(如刑法第 324 條第 2 項親屬相盜)的告訴,合法有效嗎?;告訴乃論而未經合法告訴,戰場根本不在第 253 條。
- 裁量審查;檢察官有沒有參酌刑法第 57 條所列事項?;題目寫「考慮一切情節」「深具悔意」就是有參酌,裁量原則上予以尊重。
- 效力收尾;處分後有無再議?檢察長怎麼處理?確定了沒?;第 256 條→第 258 條→第 260 條,確定與未確定分開處理。
問「是否合法」就給合法性結論加理由,問「效力為何」就談確定與否;設問問什麼答什麼,定性只寫到足以改變案件資格的深度。
閱卷可能在找的點
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 重新定性,不接受題目給的罪名(水果刀是不是兇器、摔傷追捕者是不是準強盜)。
- 案件資格用第 376 條第 1 項清單檢查,並明引條號加款次。
- 相對告訴乃論的訴追條件先行檢查(刑法第 324 條第 2 項、親等計算)。
- 把「考慮一切情節」翻譯成刑法第 57 條的條號。
- 再議→未確定→命令起訴的鏈條完整(第 256 條第 1 項、第 258 條第 2 款)。
- 確定與未確定的第 260 條分流,含撤回告訴那部分的確定。
低分怎麼死、高分長什麼樣
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
同一副骨架,三件外衣
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
骨架 定性 → 查第 376 條第 1 項清單 → 參酌刑法第 57 條 → 得(不得)為不起訴之處分 → 再議與確定力
親屬竊盜皮(民國 103 年律師二試第 5 題)
搬家業者甲乙丙謀議行竊,另找不知情的丁幫忙搬運;甲在公司留守,乙暗藏螺絲起子、丙以萬能鑰匙開鎖,入戊宅搬走財物。甲是戊舅父之子。戊只對甲提出告訴,檢察官起訴乙丙丁、對甲為第 253 條之不起訴處分。
舅父之子是四親等旁系血親,依刑法第 324 條第 2 項須告訴乃論,戊已告訴,訴追條件具備;甲所犯為刑法第 321 條加重竊盜,第 376 條第 1 項第 3 款明列刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪,仍在清單內;題目寫「考慮一切情節」即參酌刑法第 57 條。 對甲的職權不起訴合法。加分點:丁不知情、欠缺竊盜故意,對丁應屬犯罪嫌疑不足(第 252 條第 10 款),起訴丁並不妥適。結夥三人以上的計算,依最高法院 76 年台上字第 7210 號判例意旨,以在場共同實施竊盜之人為限。
準強盜皮(民國 104 年司法官二試第 5 題)
甲竊取錢包未得手,為脫免逮捕當場把追捕的丙摔傷;背包內有水果刀。檢察官認屬微罪而為職權不起訴,告訴人聲請再議。
攜帶兇器實務採客觀說,客觀上足以危害生命身體之器械即該當,成立刑法第 321 條第 1 項第 3 款;為脫免逮捕而當場施強暴,成立刑法第 329 條準強盜,並依釋字第 630 號意旨檢驗強暴是否達使人難以抗拒之程度。 「以強盜論」即適用刑法第 328 條第 1 項強盜之刑,併有攜帶兇器情形更可能該當刑法第 330 條,兩者都不在第 376 條第 1 項清單內,處分違法;告訴人合法再議,處分尚未確定,檢察長認再議有理由而命令起訴,檢察官提起公訴合法。
和解傷害皮(自製變形)
甲乙口角,甲揮拳致乙輕傷,偵查中和解,乙表示願意息事。
傷害屬刑法第 277 條第 1 項,第 376 條第 1 項第 2 款明列,在清單內;檢察官參酌刑法第 57 條的犯後態度。 得為職權不起訴。彩蛋:乙曾同意該處分,依第 256 條第 1 項但書,事後反悔也不得聲請再議。
三件寫完,檢查三段是不是骨架完全同構、只有事實與罪名代換。
換皮不換骨的三條軸
定性軸(實體法輸入,決定案件進不進得了清單)
- 加重竊盜(刑法第 321 條),清單內:兇狠的外皮不影響職權不起訴資格。
- 準強盜(刑法第 329 條→第 328 條、第 330 條):清單外:定性一成立,處分就違法。
- 從舊從輕(刑法第 2 條第 1 項),行為跨修法:先定法典版本,再查清單。
訴追條件軸(案件的前門)
- 告訴乃論(刑法第 324 條第 2 項相對告訴乃論,親等計算就是入場券)。
- 告訴不可分(刑事訴訟法第 239 條,僅在共犯全屬告訴乃論時發動)。
下游軸(處分做完之後)
- 再議(第 256 條)→命令起訴(第 258 條)→確定力(第 260 條)。
- 不起訴處分之效力、案件單一性與同一性。
- 變更起訴法條(第 300 條)。
兩題出處都是「定性軸×下游軸」的組合拳:先用實體法讓檢察官定性出錯,再問程序處分合不合法。「請說明職權不起訴之要件」這種裸題,歷屆沒有出現過。
反模板警告
審查順序是檢核用的,不是作文的段落標題。照抄「第一步定性、第二步案件資格……」會變成閱卷委員最厭的流水帳。
規範段(第 253 條怎麼運作)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「背包裡那把水果刀」「留守沒進門的甲」「舅父之子的四親等」這些字,才是你跟背多分考生的差距。每小題至少一句以「本案」開頭、塞進具體事實。
可以離開這一站了嗎
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 闔上書,默寫合法性審查的檢查順序(b13)。
- 寫出 b14 採分點清單裡的多數項目。
- 口述第 253 條的三個檢查點,加上考場高頻的三款:傷害、竊盜(含加重)、最重本刑三年以下之罪。
- b16 三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘寫 400 字內擬答,過 b5 的檢核。
- 蓋住 b8 右邊兩欄,自行重建職權不起訴與緩起訴的兩把範圍尺。
這是自評。自評普遍失準,通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標。
定性漏掉準強盜 → 回 b16 第二件與 b24 的刑法第 329 條。
清單記不住 → 回 b21 的第 376 條第 1 項高頻三款。
救濟鏈斷掉 → 回 b11 與 b23。
三個不起訴混淆 → 回 b8 與 b9。
做舊題要不要換條文
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
刑事訴訟法第 253 條修正公布,內容是配合第 376 條增訂但書所做的條號調整。
影響:適用範圍實質相同,民國 103、104 年的舊題可以直接用現行條文操作。第 376 條第 1 項的款次也歷經增修(現行版最後修正公布為民國 112 年 6 月 21 日),作答時以現行條文為準。
這個考點用到的條文
刑事訴訟法第 253 條(職權不起訴) 一條裡藏三個檢查點:案件要在第 376 條第 1 項清單內、裁量要參酌刑法第 57 條、效果是「得」不起訴而非「應」。
刑事訴訟法第 376 條第 1 項 這是罪名與法定刑的客觀清單,不是檢察官說了算。考場高頻是第一款(最重本刑三年以下)、第二款(普通傷害)、第三款(竊盜,含加重竊盜)。
中華民國刑法第 57 條(科刑審酌事項) 題目寫「因失業困苦」對上第四款生活狀況,寫「深具悔意」對上第十款犯罪後之態度。
刑事訴訟法第 252 條(應不起訴) 「應」字沒有裁量空間,事由該當就必須不起訴,而且不限罪名。
刑事訴訟法第 253-1 條第 1 項(緩起訴) 它用法定刑劃範圍(三種重罪排除在外),不是用罪名清單;而且有期間,不是一刀終局。
刑事訴訟法第 256 條第 1 項(再議) 但書是職權不起訴與緩起訴特有的封條:同意不是處分要件,卻會封掉告訴人自己的再議權。
刑事訴訟法第 258 條(再議有理由之處理) 申論寫效力時,第 2 款那句「偵查已完備者,命令原檢察署檢察官起訴」要能原句引出來。
刑事訴訟法第 260 條(確定力與再行起訴) 前提是「已確定」;確定之後也留了兩款活門,不是完全封死。
中華民國刑法第 321 條第 1 項(加重竊盜,節引) 外皮再兇狠,第 376 條第 1 項第 3 款仍明列刑法第 321 條,案件資格不受影響。
中華民國刑法第 324 條(親屬相盜) 第 2 項是相對告訴乃論:親等一算對,訴追條件這道前門才打得開。
中華民國刑法第 329 條(準強盜) 「以強盜論」就是套用強盜之刑(第 328 條第 1 項五年以上;併有第 321 條第 1 項情形更可能依第 330 條加重),兩者都不在第 376 條第 1 項清單內。
歷屆出處與資料版本
選擇題:選擇題沒有出處。
申論:民國 103 年律師二試第 5 題(80 分大題,職權不起訴是其中第二小題);民國 104 年司法官二試第 5 題(80 分大題,職權不起訴是第一、二小題的樞紐)
刑事訴訟法:法規現行版本日期民國 115 年 5 月 13 日
中華民國刑法:法規現行版本日期民國 115 年 7 月 22 日
釋字第 630 號(用在 b16 第二件事實皮的準強盜定性)
最高法院 76 年台上字第 7210 號判例(用在 b16 第一件事實皮的結夥計算)
刑事訴訟法第 253 條(職權不起訴)
現行版;最後修正公布:民國 106 年 11 月 16 日
白話 一條裡藏三個檢查點:案件要在第 376 條第 1 項清單內、裁量要參酌刑法第 57 條、效果是「得」不起訴而非「應」。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 376 條第 1 項
現行版;最後修正公布:民國 112 年 6 月 21 日
白話 這是罪名與法定刑的客觀清單,不是檢察官說了算。考場高頻是第一款(最重本刑三年以下)、第二款(普通傷害)、第三款(竊盜,含加重竊盜)。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 57 條(科刑審酌事項)
現行版;最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日
白話 題目寫「因失業困苦」對上第四款生活狀況,寫「深具悔意」對上第十款犯罪後之態度。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 252 條(應不起訴)
現行版;最後修正公布:民國 56 年 1 月 28 日
白話 「應」字沒有裁量空間,事由該當就必須不起訴,而且不限罪名。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 253-1 條第 1 項(緩起訴)
現行版;最後修正公布:民國 91 年 2 月 8 日
白話 它用法定刑劃範圍(三種重罪排除在外),不是用罪名清單;而且有期間,不是一刀終局。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 256 條第 1 項(再議)
現行版;最後修正公布:民國 109 年 1 月 15 日
白話 但書是職權不起訴與緩起訴特有的封條:同意不是處分要件,卻會封掉告訴人自己的再議權。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 258 條(再議有理由之處理)
現行版;最後修正公布:民國 112 年 12 月 27 日
白話 申論寫效力時,第 2 款那句「偵查已完備者,命令原檢察署檢察官起訴」要能原句引出來。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 260 條(確定力與再行起訴)
現行版;最後修正公布:民國 112 年 6 月 21 日
白話 前提是「已確定」;確定之後也留了兩款活門,不是完全封死。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 321 條第 1 項(加重竊盜,節引)
現行版;最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日
白話 外皮再兇狠,第 376 條第 1 項第 3 款仍明列刑法第 321 條,案件資格不受影響。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 324 條(親屬相盜)
現行版
白話 第 2 項是相對告訴乃論:親等一算對,訴追條件這道前門才打得開。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 329 條(準強盜)
現行版
白話 「以強盜論」就是套用強盜之刑(第 328 條第 1 項五年以上;併有第 321 條第 1 項情形更可能依第 330 條加重),兩者都不在第 376 條第 1 項清單內。
在本章條文附錄看這一條 →