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證據排除法則（權衡理論）
違法取來的證據還能不能用：先找專條，沒有才權衡
莊東碩 Dean
閱讀時間約 27 分鐘
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看到這些字，想到哪一邊
第三條路：私人違法取證。§158-4 以「實施刑事訴訟程序之公務員」為限，私人取證原則上不進本條（主體與歸屬的完整論證見 b17）。
民國 113 年司法官一試第 44 題整題只考一件事：這個違法該不該進權衡。分流看的是題幹出現了哪些字。
這個制度在解決什麼
全部照用，程序規定就成了沒有罰則的建議；全部丟掉，一個告知瑕疵能讓重罪脫身。刑訴 §158-4 選第三條路：除法律另有規定外，由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護。開頭那句「除法律另有規定外」把它放在補充的位置，立法者已經替特定案型做完決定的，就輪不到權衡。
違法取來的證據能不能用，決定的是違法辦案要不要付代價。
四步分流
這證據是誰取的？
違背的是哪一條法定程序？
法律另有規定嗎？
三種都沒有？
這一條在分配什麼
人權保障這一端
排除證據是對違法取證少數真正有效的嚇阻。不排除，被侵害的人得不到任何回應。
公共利益這一端
證據本身是真的。因為辦案的瑕疵放掉真兇，代價由被害人與社會承擔。
§158-4 分配的是「公務員犯的錯由誰埋單」：違法越惡意、侵害越重、案件越輕，越往國家這邊倒；反過來就由被告承擔。不正方法自白、未具結證言這些，立法者不讓法院分配。
先找專條，再進權衡；絕對看死文字，裁量認「得」字。
寫一題再往下讀
先自己寫
民國 111 年司法官一試第 38 題（節錄）：警方通知甲到案詢問，警員疏忽未告知甲得保持緘默，甲不知有此權利而自白犯罪。該自白有無證據能力？
寫完了，對照看看
考選部公布答案是 D。警方是「通知」到案，甲身心未受拘束，§158-2 II 用不上；沒有其他專條，回到 §158-4 由法院權衡。
- 我先問了甲是被拘提、逮捕，還是被通知到案—這決定 §158-2 II 的門檻進不進得去。
- 我沒有因為「違法很嚴重」就寫成不得作為證據—法律沒給這條捷徑。
- 我的結論落在 §158-4：由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護。
先不看選項。用兩句話寫下：甲走的是哪一條路？決定的關鍵字在題幹哪裡？
你剛拿下什麼 你手上有了兩層檢索：先問有沒有專條（絕對／但書／裁量三種規格），沒有才進 §158-4 權衡；也認得決定路徑的兩組字，「拘提、逮捕」與「得宣告」。
接著讀 → 下一站走「自白之任意性」：§156 I 是不設但書的標準樣本，跟權衡正好對照；再接「訊問被告之告知義務」，那是 §158-2 門檻的入口。
四種排除規格＋一般權衡（只比「條文怎麼寫、有沒有出口」）
| 規格 | 代表條文 | 條文動詞 | 有沒有出口 |
|---|---|---|---|
| 絕對排除 | §156 I 不正方法自白、§158-3 應具結而未具結 | 「不得作為證據」 | 沒有但書 |
| 原則排除＋但書 | §158-2（法定障礙期間訊問、夜間詢問、受拘提逮捕後違反告知或未停止訊問） | 「不得作為證據。但……不在此限」 | 非出於惡意＋出於自由意志，兩個都要，缺一不可 |
| 法定排除特定部分 | §100-1 II 筆錄與錄音、錄影不符 | 「其不符之部分，不得作為證據」 | 排除以「不符之部分」為限；錄音機故障、根本沒錄下來不等於「不符」，那是另一個問題 |
| 裁量排除 | §131 IV 逕行搜索未陳報或經撤銷、§416 II 搜索扣押經準抗告撤銷 | 「審判時法院得宣告……不得作為證據」 | 法院裁量，不是自動失格 |
| 一般權衡 | §158-4 | 「應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」 | 除法律另有規定外才輪到它 |
同樣是程序違法：進不進 §158-4 權衡
| 成立／已跨線 | 不成立／未跨線 |
|---|
不進權衡（有專條）
進權衡（法無專條）
受拘提、逮捕之被告表示已選任辯護人，司法警察未立即停止詢問（§158-2 II 準用第一項）
身心未受拘束的犯罪嫌疑人，司法警察違反 §95 告知義務
證人、鑑定人依法應具結而未具結（§158-3）
審判長違反 §186 II 拒絕證言權告知義務
自白出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法（§156 I）
法院違法未通知當事人及辯護人於勘驗時到場
筆錄所載被告陳述與錄音、錄影不符之部分（§100-1 II）
逮捕後帶回警局才搜身：非「立即可觸及之處所」、與逮捕時空不密接
逕行搜索未陳報法院或經撤銷（§131 IV）、搜索扣押經準抗告撤銷（§416 II）：法院「得」宣告排除
另案監聽逾期未陳報：通訊保障及監察法的特別規定用盡後，實務認法院仍得回到 §158-4 審酌
四型誘答
絕對與權衡對調
該走專條的案型塞進權衡選項，或反過來把權衡案型寫成「不得作為證據」 民國 113 年司法官一試第 44 題(C)；民國 111 年司法官一試第 38 題(A)
解毒劑 先問「受拘束了沒」「有沒有專條」，再決定進不進權衡
但書遺漏
§158-2 的情境直接套 §158-4 權衡，忘了這一條自帶出口 民國 101 年律師一試第 46 題（夜間詢問違法，但非出於惡意＋出於自由意志 → 仍有證據能力）
解毒劑 §158-2 有自己的但書，輪不到 §158-4
裁量誤為自動
把 §131 IV、§416 II 的「得宣告」寫成「不得作為證據」 民國 102 年律師一試第 57 題的敘述②、④
解毒劑 「得」＝法院裁量；動詞決定規格
前置違法包裝
用合法外衣（附帶搜索、逕行搜索、同意搜索）包住違法，逼你跳過合法性檢驗 民國 102 年司法官一試第 48 題（時空不密接）；民國 108 年司法官一試第 49 題（逮捕後補簽同意書）；民國 102 年司法官一試第 43 題（無急迫即應聲請搜索票）
解毒劑 三個檢查點：時空密接？急迫存在？同意在搜索之前？
民國 113 年司法官一試第 44 題
歷屆真題
依實務見解，下列何種情形下取得之證據，不適用刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則？
考選部公布答案：考選部公布答案：C
- (C) 應選：「受拘提、逮捕」＋違反 §95 II 停止訊問義務 → 落入 §158-2 II 準用第一項的特別規定，依 §158-4「除法律另有規定外」直接繞過權衡。
- (B) 最毒：同樣違反 §95，但身心未受拘束，§158-2 II 的門檻不滿足 → 回到 §158-4 權衡。(B) 與 (C) 的差別只在題幹有沒有「拘提、逮捕」。
- (A)(D)：拒絕證言權告知、勘驗在場權之違反，法無特別排除規定 → 權衡。
- 秒殺：整題就是把專條清單反面清點—清單內不適用權衡，清單外適用。
民國 102 年律師一試第 57 題
歷屆真題
下列關於證據能力之敘述，何組合正確？①被告自白的筆錄與自白的錄音內容不一致，被告自白的筆錄不得作為證據；②檢察官認為證據在 24 小時內有被湮滅的危險而下令扣押，未事後陳報法院，所扣得之物不得作為證據；③鑑定人未依法具結所陳述的鑑定意見，該陳述不得作為證據；④扣押處分經準抗告撤銷時，所扣得之物不得作為證據。
考選部公布答案：考選部公布答案：D
- 把四個敘述逐句對條文，就會看到四種規格一次點名。
- ③ 站得住：§158-3 寫死「不得作為證據」，沒有但書。
- ② 站不住：§131 II 的緊急搜索扣押未陳報，§131 IV 寫的是「審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」—得宣告，不是自動不得。
- ④ 站不住：§416 II 同一規格，「得宣告」也是裁量。
- ① 大方向對、寫得不精確：§100-1 II 排除的以「不符之部分」為限，不是整份筆錄；一試要抓的是相對最正確，別因為敘述粗略就整組刪掉。二試自己寫的時候，一定要寫回「不符之部分」。
秒殺法
圈動詞。條文寫「不得作為證據」又沒但書＝絕對排除；寫「法院得宣告」＝裁量，選項說成自動失格就是錯的。告知瑕疵題先圈題幹有沒有「拘提、逮捕」，沒有就是權衡。
兩個公布答案，表面上打架
民國 113 年司法官一試第 44 題（公布答案 C）：有專條的案型，依「除法律另有規定外」直接繞過 §158-4 權衡。
民國 110 年司法官一試第 47 題（公布答案 C）：另案監聽逾 7 日未陳報法院，通訊保障及監察法第 18 條之 1 是特別規定；但實務認為法院仍得依 §158-4 審酌，選項說「不得再審酌」的就是錯的。
兩題不矛盾，差在專條寫到哪裡：專條已經把效果寫死（不得作為證據）的，權衡沒有插手餘地；專條只課了程序義務、沒把違反的效果寫死的，特別法用盡之後，權衡回來當補充。
一試怎麼答、二試站哪裡
一試：選擇題幾乎清一色問「這個違法該走哪條路」的證據能力判斷，只有極少數問程序處理（民國 105 年司法官一試第 31 題的任意性調查）。所以不背要件表，背分流。
二試：它幾乎不單獨命題，而是掛在搜索、監聽、自白大題的收尾，前面定性寫偏，這一段寫對還守得住底線。
站隊：權衡因素挑三個跟本案事實咬得最緊的寫深，不要五連發默寫；結尾永遠補一句退步論。
它在申論裡坐哪個位置
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
在 25–35 分的搜索、監聽、自白大題裡，它通常是收尾段：前面鑑定取證合法性，最後用「有無證據能力」收網。
權衡段不宜超過子題篇幅一半，合法性檢驗才是主菜。
三種設問，三套拆法
設問寫「有無證據能力」「可否作為證據」（民國 98 年司法官二試第 2 題無票闖入搜賭場、民國 103 年司法官二試第 3 題偵訊室竊聽、民國 104 年律師二試第 3 題三段自白、第 4 題喬裝查緝、民國 113 年司法官二試第 2 題警控誘出毒品）
- 定性取證行為：搜索？詢問？監聽？誰做的、對誰做（受拘束與否）
- 合法性檢驗：涵攝法定要件（有票？合於 §130／§131 例外？告知了沒？），明確指認違背的是哪一條
- 特別規定檢索：有，就依該條處理（絕對／但書／裁量），並寫一句橋，依 §158-4「除法律另有規定外」，本案應優先適用該特別規定
- 無特別規定 → §158-4 權衡：違背程序之程度與主觀意圖、侵害權益之種類與輕重、犯罪所生危害、排除對嚇阻將來違法取證之效果、依法定程序有無發現該證據之必然性，逐一涵攝本案事實
- 結論＋退步論：補一句「縱認前述搜索合法（違法），依 §158-4 權衡，結論亦同（異）」
設問寫「受命法官／法院應如何處理」（民國 99 年司法官二試第 2 題）
- 被告抗辯自白出於不正之方法
- 依 §156 III「應先於其他事證而為調查」，並命檢察官就自白之出於自由意志指出證明之方法
- 分流：確有不正方法 → §156 I 排除；沒有 → 證據能力肯定
- 其他違法取證（例如違法搜扣帳冊）另依 §158-4 權衡，兩條線分開寫
民國 97 年律師二試第 1 題境外僱徵信社蒐證後聲請搜索票、民國 98 年律師二試第 1 題教師搜書包
- 主體檢驗：§158-4 明文以「實施刑事訴訟程序之公務員」為限，私人違法取證不在射程，原則上有證據能力，僅極端情形（例如暴力取證）另依法理處理
- 實質歸屬：偵查人員脫免身分或假手第三人蒐證，審查是否實質可歸屬於國家（介入程度、有無利用職權）
- 衍生證據：以違法或私人取得之資訊聲請搜索票再扣得之物，毒樹果實問題我國法無明文，實務傾向以 §158-4 權衡吸收，可加討論獨立來源、稀釋等切斷論證
設問動詞決定文體：問「有無證據能力」就下證據能力結論，不多寫證明力；問「應如何處理」就回答程序動作，不直接跳結論。
閱卷者會找的七個點
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 指認違背的法定程序：引對條號，並把違法點涵攝出來
- 檢索順序明白寫出來：特別規定優先於權衡
- §158-2 的門檻（受拘提、逮捕）＋但書雙要件寫完整
- 權衡因素逐一咬本案事實，不是只抄法條
- 裁量排除條款的動詞「得」引用精確
- B 型：§156 III 先行調查＋檢察官指出證明之方法
- C 型：主體限定 → 私人取證不進 §158-4 的門檻論證
這些點各值多少分，是教練依歷屆題型重建的判斷，不是官方評分標準。
三種低分死法，一組高分特徵
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
換皮不換骨：違法點在上游輪替
自白線
- 自白之任意性（§156），不設但書與權衡的規格對照組
- 訊問被告之告知義務（§95），§158-2 門檻分流的入口
- 訊問全程錄音錄影（§100-1），「不符之部分」法定排除，與「根本沒錄下來」怎麼處理
強制處分線（違法點供應商）
- 附帶搜索（§130）：時空密接、立即可觸及之處所
- 逕行搜索（§131）：急迫性＋主體限定＋事後陳報（第四項是裁量排除）
- 通訊監察：另案監聽的特別規定與律師諮詢祕匿權
救濟線
- 抗告與準抗告（§416），處分撤銷後的裁量排除，與 §131 IV 同規格
理論線
- 毒樹果實理論：衍生證據，我國以權衡框架吸收，切斷論證是加分題
這個考點自己不太會變，變的是上游的違法點：命題者每年從強制處分線換一個花樣，下游永遠接回同一套「特別規定 → 權衡」。練法就是把每個上游違法點都走一次 A 型模板。
同一副骨架，三件外衣
骨架 指認違法 → 檢索特別規定 → 沒有才權衡 → 結論
三皮寫完，檢查三段是不是骨架同構、只換了違法點與涵攝。不是，就回 b3 重走一次。
告知瑕疵皮
警員詢問到案說明（未受拘束）之犯罪嫌疑人，漏告知緘默權
§158-2 II 門檻不滿足 → §158-4 權衡：疏忽而非惡意、無拘束壓迫、案件輕重如何，逐一咬事實。事實一換成「逮捕後漏告知」，整條路換成 §158-2 II ＋但書。
違法搜索皮
現行犯逮捕後帶回警局才搜身查獲毒品（民國 102 年司法官一試第 48 題原題）
非「立即可觸及之處所」、時空不密接 → 違法；無特別排除規定 → §158-4 權衡：目的正當但手段逾越、毒品案件的公共利益、依法定程序有無發現之必然性 → 開放結論。
另案監聽皮
合法監聽 A 案意外聽到 B 案內容（民國 110 年司法官一試第 47 題原題）
先走通訊保障及監察法第 18 條之 1（7 日內陳報＋法院審查）；逾期未陳報，實務認法院仍得回到 §158-4 補一道審查，特別法用盡後權衡當補充。
反模板警告
模板是檢核表，不是文章。分流句可以複用，權衡段必須長出本案事實的血肉，「深夜、上鎖的行李箱、簽同意書時人已被逮捕」這些字才是你跟背多分考生的差距。權衡因素五連發全文默寫，是閱卷委員最厭的模板文；挑三個跟事實咬得最緊的寫深，每題至少一句以「本案」開頭、塞進具體事實的句子。
過了才離開這一站
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 闔上書，15 分鐘內默寫四步分流；三種特別規定規格各舉一條（絕對／但書／裁量）；默寫 §158-4 全文；b18 的七個得分點寫出至少六個
- b21 三件事實皮任選沒寫過的一件，10 分鐘寫 300 字內擬答，過 A 型檢核全項
- 四型誘答各口述一個真題例＋一句解毒劑，不卡頓；第一型要能說出民國 113 年司法官一試第 44 題的 (B)(C) 差在哪裡
這是自評版。自評普遍失準，通過只代表可以進下一站，不代表考場水準已達標。
分流錯 → 回 b3 與 b11、b6；規格混淆 → 回 b8 與 b12；權衡不涵攝 → 回 b19 與 b22；程序題斷線 → 回 b17 的 B 型。
這個考點用到的條文
刑事訴訟法第 158 條之 4（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 一句條文三個開關：補充條款地位、主體限於公務員、權衡框架。
刑事訴訟法第 156 條第一項、第三項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 第一項反面推論：不正方法取得的自白沒有權衡餘地。第三項是程序題的答案—先調查、由檢察官指出證明方法。
刑事訴訟法第 158 條之 2（最後修正公布：民國 109 年 1 月 15 日） 原則排除＋但書雙要件（非出於惡意、出於自由意志，缺一不可）。第二項的門檻是「受拘提、逮捕」—身心未受拘束者不適用本條。
刑事訴訟法第 95 條第一項、第二項（最後修正公布：民國 102 年 1 月 23 日） 第 158 條之 2 第二項只準用於違反第一項第二款、第三款或第二項；違反第一款、第四款不在其列。
刑事訴訟法第 158 條之 3（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 寫死，沒有但書、沒有權衡。
刑事訴訟法第 100 條之 1 第一項、第二項（最後修正公布：民國 87 年 1 月 21 日） 排除的以「不符之部分」為限，不是整份筆錄。
刑事訴訟法第 100 條之 2（最後修正公布：民國 87 年 1 月 21 日） 警詢一體適用訊問章的規定。
刑事訴訟法第 130 條（最後修正公布：民國 90 年 1 月 12 日） 範圍止於「立即可觸及之處所」，且須與逮捕時空密接。
刑事訴訟法第 131 條第一項、第二項、第四項（最後修正公布：民國 91 年 2 月 8 日） 第二項的主體是檢察官（司法警察只能被指揮執行）。第四項的動詞是「得宣告」＝裁量排除。
刑事訴訟法第 416 條第一項第一款、第三款、第二項（最後修正公布：民國 112 年 5 月 3 日） 第二項與第 131 條第四項同規格：得宣告，法院裁量。
歷屆出處與來源
選擇題
民國 101 年司法官一試第 37 題（檢察官暫緩被逮捕人與辯護人接見；§416 I 第三款準抗告，撤銷後其間之不利陳述依 §158-4 權衡，公布答案 D）
民國 101 年律師一試第 46 題（夜間逮捕後逕行詢問；§158-2 I 原則排除＋但書，非惡意＋任意 → 有證據能力，公布答案 D）
民國 102 年司法官一試第 43 題（現行犯查獲後同日赴其住處逕行搜索；無急迫、司法警察官亦非 §131 II 主體 → 應報請檢察官許可後聲請搜索票，公布答案 B）
民國 102 年司法官一試第 48 題（逮捕後帶回警局才搜身查獲毒品；非立即可觸及、時空不密接 → 違法 → §158-4 權衡，公布答案 D）
民國 102 年律師一試第 57 題（四種排除規格一次點名，公布答案 D）
民國 105 年司法官一試第 31 題（審判中始抗辯警詢自白係刑求；§156 III 先於其他事證調查，公布答案 D）
民國 108 年司法官一試第 49 題（攔檢命開行李箱、逮捕後補簽同意筆錄；同意不真摯 → §158-4 權衡，公布答案 C）
民國 109 年司法官一試第 39 題（拘提後誘導放棄辯護權；§158-2 II 準用，出於惡意即排除，公布答案 C）
民國 110 年司法官一試第 47 題（另案監聽逾 7 日未陳報；通保法第 18 條之 1 特別規定，實務認法院仍得依 §158-4 審酌，公布答案 C）
民國 111 年司法官一試第 38 題（通知到案未告知緘默權；§158-4 權衡，公布答案 D）
民國 111 年司法官一試第 46 題（法官辦公室勘驗光碟未予在場機會；勘驗筆錄不得採為裁判依據，公布答案 D）
民國 113 年司法官一試第 44 題（不適用權衡的反面清點，公布答案 C）
申論題
民國 92 年律師二試刑事訴訟法第 1 題
民國 97 年律師二試第 1 題（25 分；境外僱徵信社蒐證後聲請搜索票扣得帳冊）
民國 98 年司法官二試第 2 題
民國 98 年律師二試第 1 題、第 2 題
民國 99 年司法官二試第 2 題
民國 103 年司法官二試第 3 題
民國 104 年律師二試第 3 題（30 分；車禍現場發現槍彈，先後三段自白）、第 4 題
民國 113 年司法官二試第 2 題（其中 35 分子題；辯護人抗辯警方挑唆犯罪）
來源
條文：刑事訴訟法現行版本逐字比對。所引各條最後修正均在民國 112 年以前。
釋字第 654 號：字號經存在性查驗，適用脈絡為民國 101 年司法官一試第 37 題所涉受羈押被告與辯護人接見溝通權之憲法保障。
權衡審酌因素（違背程序之程度與主觀意圖、侵害權益之種類與輕重、犯罪所生危害、排除對嚇阻將來違法取證之效果、依法定程序有無發現該證據之必然性）為通說與實務慣行之歸納，未繫於特定裁判字號。
其餘實務立場均以考選部公布答案反推，未具引裁判字號。
刑事訴訟法第 158 條之 4（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日）
白話 一句條文三個開關：補充條款地位、主體限於公務員、權衡框架。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 156 條第一項、第三項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日）
白話 第一項反面推論：不正方法取得的自白沒有權衡餘地。第三項是程序題的答案—先調查、由檢察官指出證明方法。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 158 條之 2（最後修正公布：民國 109 年 1 月 15 日）
白話 原則排除＋但書雙要件（非出於惡意、出於自由意志，缺一不可）。第二項的門檻是「受拘提、逮捕」—身心未受拘束者不適用本條。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 95 條第一項、第二項（最後修正公布：民國 102 年 1 月 23 日）
白話 第 158 條之 2 第二項只準用於違反第一項第二款、第三款或第二項；違反第一款、第四款不在其列。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 158 條之 3（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日）
白話 寫死，沒有但書、沒有權衡。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 100 條之 1 第一項、第二項（最後修正公布：民國 87 年 1 月 21 日）
白話 排除的以「不符之部分」為限，不是整份筆錄。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 100 條之 2（最後修正公布：民國 87 年 1 月 21 日）
白話 警詢一體適用訊問章的規定。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 130 條（最後修正公布：民國 90 年 1 月 12 日）
白話 範圍止於「立即可觸及之處所」，且須與逮捕時空密接。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 131 條第一項、第二項、第四項（最後修正公布：民國 91 年 2 月 8 日）
白話 第二項的主體是檢察官（司法警察只能被指揮執行）。第四項的動詞是「得宣告」＝裁量排除。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 416 條第一項第一款、第三款、第二項（最後修正公布：民國 112 年 5 月 3 日）
白話 第二項與第 131 條第四項同規格：得宣告，法院裁量。
在本章條文附錄看這一條 →