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鑑定

身分定錯一格，具結、拘提、報告能不能用會整排跟著錯

莊東碩 Dean 閱讀時間約 25 分鐘
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民國 109 年司法官一試第 42 題，一題疊了採尿、機關鑑定沒具結、勘驗筆錄夾陳述：看到這些字，先分清走哪一線

他是鑑定人／機關鑑定
受選任、受囑託　事後受託解剖判斷死因　血跡比對、精神狀態評估
整包回人證
當夜急診診治過被害人　依特別知識得知已往的事實　親眼目睹
先問誰有權許可
送被告入醫院　檢查身體、採血採毛髮　留置票、許可書

可替代的不得拘提、得拒卻；不可替代的整包適用人證規定；第三欄要問的不是能不能做，而是誰有權許可。

沒有它會出什麼事

法官不是法醫，也不是毒物專家，但判決不能停在「不知道」。

讓有專業能力的人進來回答死因、精神狀態、血跡是誰的，這是法律給的一條路。代價是判斷素材從外面來，所以綁了三道關卡：誰能被選、他能動哪些強制手段、報告要跨哪些門檻才能當證據。

總開關是刑訴§197：鑑定除本節有特別規定外，準用人證的規定；難的永遠是那幾個「特別規定」。

四個問題問完自己

他講的是「依特別知識得知的過去事實」，還是事後受託形成的意見？

前者是鑑定證人（刑訴§210），整包適用人證規定：得拘提、不得拒卻、依證人具結；後者才是鑑定人。同一位醫師，換個問法就換一格。

這件鑑定是誰發動的？

審判長、受命法官或檢察官選任自然人（刑訴§198），或法院、檢察官囑託機關、機構、團體（刑訴§208）；偵查中檢察官可以自己選任，不必經法官。

有沒有動到身體或人身自由？誰有權許可？

留置票只有法官能簽，檢察官只能聲請；檢查身體、採血採毛髮的許可，審判長、受命法官或檢察官都能給。

報告要當證據，過得了哪幾關？

先撞傳聞法則：被告以外之人審判外的書面陳述，除法律有規定者外不得作為證據；出口是：審判中原則上應使實施鑑定的人到庭以言詞說明，但當事人明示同意書面得為證據者，不在此限。

可替代與不可替代，在分配什麼

鑑定人：可替代
他不來，換一位就好，所以不強押，鑑定人不得拘提；當事人也得依聲請法官迴避的原因拒卻他，但不得以他曾在該案當過證人或鑑定人為理由。
證人與鑑定證人：不可替代
只有他看過那件事、只有他當夜診治過那個病人，換人就沒有這段事實，所以自由要讓步：得拘提，也沒有拒卻這回事。

分配的是「他不來，錯誤由誰吸收」：可替代的落在制度上，不可替代的落在他的自由上。

留七補廿四，延長不過二月，救濟只有十天

「補廿四」以經拘提、逮捕到場且未逾二十四小時為限才免票；延長不得逾二月。

先自己寫，再往下看

民國 100 年律師二試第 3 題（申論，配分 30）

毒物專科醫師丙在同一案裡出現三次：目睹甲乙互動、當夜在急診室臨床觀察並診斷被害人、事後受託解剖判斷死因。被告就這三段陳述分別抗辯。三段各應如何定性？證據能力有沒有不同？

先定性再給理由，最後才下證據能力結論。

動手寫：拿張紙先寫完，再往下對照
寫完了，對照看看
  • 三段我分別定性成證人、鑑定證人、鑑定人，每格都給了理由？
  • 鑑定證人那段有拉回人證規定（得拘提、不得拒卻、依證人具結），沒套錯結文？
  • 書面報告我先定位成審判外書面陳述，再找法律的出口，沒跳寫「合法所以有證據能力」？

你剛拿下什麼　你已經能把每個出場的專業人士歸格：證人、鑑定人、鑑定證人、機關鑑定；歸完格，具結怎麼結、能不能拘提、報告憑什麼進門，就跟著出來。

接著讀 →　傳聞法則　書面鑑定報告的原罪與出口都長在那裡

秒殺法

三句話當場排除：說鑑定人得拘提的，殺；說留置票由檢察官簽名的，殺；說留置期間不得延長的，殺，條文寫得明白，得延長，只是延長之期間不得逾二月。

四型誘答與解毒劑

主體錯置

把甲主體的權限塞給乙主體，把解剖交給醫師以外的人（民國 100 年司法官一試第 56 題）、留置票由檢察官簽名（民國 100 年律師一試第 51 題 B、民國 103 年司法官一試第 28 題 A）、說檢察官無權許可採樣（民國 100 年律師一試第 39 題 C）、說檢察官不得自行選任鑑定人（民國 101 年律師一試第 51 題 A）。

解毒劑　背四個「誰」：選任＝審判長、受命法官或檢察官；採樣許可＝同樣這三位；留置票＝只有法官簽名；解剖屍體＝只有醫師。檢驗屍體則是醫師或檢驗員，檢驗與解剖差一個字，答案就不同。

數字陷阱

數字對、規則錯，或者反過來：「留置逾二十四小時仍免用票」、「留置期間不得延長」（民國 100 年律師一試第 51 題 C）、「不論期間長短均應用留置票」（民國 103 年司法官一試第 28 題 C）。

解毒劑　「留七補廿四，延長不過二月，救濟只有十天」。免用留置票以經拘提、逮捕到場且未逾二十四小時為限，缺了這個前提就不是例外。

準用界限

拿「準用人證」誘你全盤照搬，說鑑定人有「應受選任之義務」（民國 111 年司法官一試第 45 題 C，這個義務並不存在）、說鑑定人無故不到得拘提（民國 101 年律師一試第 51 題 D、民國 109 年司法官一試第 41 題 D）。

解毒劑　準用挖了三個洞：不得拘提、得拒卻、結文是「必為公正誠實之鑑定」而不是據實陳述；共同理由都是鑑定人可替代。鑑定人的義務是到場、具結、公正誠實。

報告證據能力

在傳聞法則與鑑定的特別規定交叉口設誘，「鑑定報告一律無證據能力」（民國 102 年司法官一試第 44 題 A）、把司法警察自製的鑑識報告當成機關鑑定逕行採用（民國 102 年律師一試第 60 題）、說未具結的鑑定意見得為證據（民國 102 年律師一試第 57 題）。

解毒劑　三問按順序：誰囑託（法院或檢察官囑託才是機關鑑定）→ 誰實施（現行法要具結並具名）→ 過不過得了傳聞法則。

留置的全要件都在這一題

民國 100 年律師一試第 51 題

甲涉嫌重傷害被拘提至地檢署，訊問中主張患有精神疾病。檢察官擬將甲送教學醫院，請精神科醫師診斷。下列敘述，何者正確？

✓　(A) 必須有鑑定留置票，方得將甲送入教學醫院。但是若鑑定留置之時間不超過 24 小時者，則不在此限
(B) 鑑定留置票於偵查中由檢察官簽名，於審判中由法院簽名
(C) 鑑定留置之期間不得逾 7 日。又為防止以鑑定留置之名行羈押之實，期間不得延長之
(D) 甲不服送入教學醫院之決定，只得附隨於本案審理中聲明不服，無法單獨提起救濟

考選部公布答案：A

  • (A) 對：甲是經拘提到場，正好落在但書的例外—經拘提、逮捕到場而期間未逾二十四小時者，不在此限。前提題幹已經給了。
  • (B) 錯：留置票由法官簽名；檢察官認有必要，只能向法院聲請簽發。
  • (C) 錯：前半對，預定期間七日以下；後半錯，條文明文得裁定縮短或延長，但延長之期間不得逾二月。理由講得越動聽，越要回頭查條文。
  • (D) 錯：檢察官逕為的留置處分，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更（民國 104 年司法官一試第 40 題整題就在考這條救濟，公布答案是準抗告，再議與抗告都是誘答）。

秒殺　四個數字加兩個「誰」（法官簽票、準抗告救濟）就是一張小卡，這題每個選項都是卡上的一格。

當年對、現在錯的兩個選項

民國 109 年司法官一試第 42 題

甲駕車肇事逃逸，警察逮捕後不顧甲反對逕自採尿。偵查中檢察官送丙機關鑑定但未命具結，鑑定認甲無肇事因素，檢察官仍起訴。審判中法官會同勘驗，告訴人在場未經具結而指訴，詳載於勘驗筆錄。依實務見解，下列敘述何者錯誤？

(A) 丙機關依法鑑定之書面鑑定報告，有證據能力
(B) 本件警察採取甲之尿液，不須得到檢察官或法院之同意
(C) 丙機關出具之書面鑑定報告，僅供審判之參考，法官不受其拘束
✓　(D) 勘驗筆錄所載告訴人之指訴、說明，有證據能力

考選部公布答案：D

  • (D) 是要選的錯誤敘述：告訴人的指訴是被告以外之人審判外的陳述，又未經具結；抄進勘驗筆錄不會因此洗白。勘驗筆錄記的應該是法官五官感知的事項，夾帶進去的陳述仍走人證與傳聞的規則。
  • (A) 當年是對的：那時機關鑑定的實施者不必具結。現行法已要求實施鑑定的人具結、並在書面報告具名，「未命具結」在今天就成了瑕疵。
  • (B) 當年是對的：那時警察可以自行採尿。現行法改為原則上須報請檢察官許可，這句話今天會變成錯的。
  • (C) 對：鑑定意見是供法院判斷的資料，法院依自由心證評價，不受它拘束—所以「鑑定認為沒有肇事因素、檢察官仍起訴」本身並不違法。

秒殺　先照當年的公布答案對一遍，再用現行法把 (A)(B) 重判一次；兩套都會，這題才算會。

同一件事，修法前後不同答案

這張表在比：同一個爭點，民國 112 年 12 月修法前後的答案有沒有變

爭點修正前（歷屆舊題的判分基準）現行法
實施鑑定的人要不要具結不必：具結只綁自然人鑑定人（民國 101 年司法官一試第 49 題的公布答案即此）要：準用具結的規定，書面報告並應具名（刑訴§208 II）
實施鑑定的人要不要到庭得命他到庭，不是必須審判中原則上應到庭以言詞說明；但當事人明示同意書面報告得為證據者，不在此限（刑訴§206 IV）
書面報告憑什麼當證據條文沒有列舉限制限三種：當事人明示同意、依法令有執掌鑑定鑑識檢驗業務的機關所實施、經主管機關認證的機構或團體所實施（刑訴§208 III）
當事人能不能發動鑑定條文沒有給當事人發動權得聲請囑託鑑定，也得自行委任鑑定（刑訴§208 IV、V）

做舊題的紀律：先照當年的公布答案對一次，再用現行法重判一次。

時間花在哪

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  • 一試把時間押在程序面：四個「誰」和四個數字，比任何學說都好拿分。
  • 二試先站身分定性：四格逐一定性、每格一句理由，這是勝負手；篇幅留給定性與傳聞交叉，不要寫鑑定制度概說。
  • 碰到沒標年代、又跨修法的題目，以現行法作答，並在結論前補一段修法前後對照：這是新法時代少數還沒被寫爛的位置。

兩種設問，兩套拆法

A 型 證據能力

問「得否作為證據」「抗辯有無理由」

  1. 身分定性（勝負手）：證人、鑑定人、鑑定證人、機關鑑定，四格選一並各給理由
  2. 套該格的程序要件：選任或囑託是否合法、具結、報告形式
  3. 傳聞交叉：書面報告先撞刑訴§159 I，再找「法律有規定」的出口
  4. 對質詰問收尾：被告聲請實施鑑定的人到庭，法院原則上應准
  5. 題目年代跨修法時，補一段「現行法下結論是否不同」
B 型 強制處分

問「程序是否合法」「得否拒絕」「如何救濟」

  1. 處分定性：鑑定留置、鑑定的必要處分，還是偵查機關自己的採證？定性決定令狀
  2. 誰許可：留置＝法官簽票；檢查身體、採樣＝審判長、受命法官或檢察官；警察對拘捕到案的人採尿＝原則上報請檢察官許可
  3. 載體與範圍：留置票、許可書的記載事項與執行期間，越權執行就是程序違法
  4. 救濟：法院裁定走抗告；審判長、受命法官或檢察官的處分走準抗告，期間十天；違法取證再接證據排除

設問動詞決定文體：問「得否作為證據」就下證據能力結論，問「如何救濟」就寫途徑與期間，不要跑去論證據排除。

閱卷的人在找什麼

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  1. 身分定性四分法：證人、鑑定人、鑑定證人、機關鑑定，逐一定性並給理由
  2. 鑑定證人的效果：適用人證規定，得拘提、不得拒卻、依證人具結
  3. 機關鑑定與自然人鑑定的區分：囑託主體、具結、報告名義
  4. 報告的傳聞定位：先認定它是審判外書面陳述，再找法定例外，不可跳寫「合法鑑定＝有證據能力」
  5. 對質詰問權：被告聲請實施鑑定的人到庭說明，法院原則上應准
  6. 強制處分題的令狀四問齊全：定性、許可主體、載體範圍、救濟
  7. 修法對照：民國 112 年（具結具名與三款）、民國 114 年（採尿報請許可）改變結論時明白點出

它在申論裡坐哪個位置

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

它很少當主菜，多半坐在證據能力題或強制處分題的轉軸位置，分數不多，但定性一錯，那一段全掉。

15 分子題
12–13 分鐘、450–550 字：定性兩句、程序要件三到四句、傳聞交叉三句、結論一句
30 分主考題
24–26 分鐘、800–900 字：一個身分一循環（定性→要件→效果）
它只是配角時
5 分鐘、150 字內：點出精神狀況屬專業判斷事項，法官不得僅憑開庭應答逕行認定，應送鑑定，必要時鑑定留置

夠了就收。它當配角時還寫五百字，扣掉的是主菜的分。

低分死法與高分長相

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

一句話帶過證據能力　「檢察官囑託鑑定合法，鑑定報告有證據能力」一句收工，機關與自然人鑑定沒分、傳聞沒進場、具結沒碰，十五分的題只撈到門檻分。
身分定性偷懶　把急診醫師、解剖醫師、目擊醫師全寫成「鑑定人」。同一個人的三種身分，一格定錯，那一格的結論全錯。
背條文不涵攝　留置票應記載事項寫滿一頁，卻沒回答題目那張許可書哪裡違法、違法之後怎麼辦。
高分卷長這樣　四格定性各附一句理由；傳聞、例外、詰問三層有次序；結論回應設問動詞；修法前後對照一段就好。

換皮不換骨的三條軸

身分軸（人證家族）

  • 證人具結、拒絕證言權：同一位醫師換個問法，就從鑑定人變鑑定證人變證人
  • 對質詰問權：報告能不能只用書面、實施的人要不要到庭

處分軸（強制處分家族）

  • 強制採樣與身體檢查：主體與令狀的切換
  • 令狀原則：留置票由法官獨占，許可書則是審判長、受命法官或檢察官
  • 抗告與準抗告：裁定與處分雙軌分流
  • 勘驗：孿生兄弟：五官感知對上專業判斷

報告軸（傳聞法則家族）

  • 書面報告的原罪與出口
  • 具結具名、三款、到庭說明：新法的命題引力區

命題創新幾乎都發生在「軸的組合」，民國 109 年司法官一試第 42 題一口氣疊了三軸。看到組合題不要慌，一層一層拆，每層都是你練過的。

同一副骨架，三件外衣

骨架　定性 → 要件（誰＋怎麼做）→ 效果（證據能力或救濟）

精神鑑定皮

甲殺人後辯稱行為時精神異常。

法官不得憑開庭應答自行判斷，應選任鑑定；有留置必要時預定七日以下送醫院、用留置票並由法官簽名；留置日數視為羈押日數；不服處分走準抗告。實體端接責任能力與監護處分。

毒品採尿皮

警察逮捕施用毒品的嫌疑人後採尿送驗。

現行法：報請檢察官許可，急迫時先以非侵入方式採取、二十四小時內補報；送驗機構的報告要過書面報告得為證據的三款門檻；被告爭執時，聲請實施鑑定的人到庭。

機關報告皮

法院囑託醫院鑑定死因，實際執行的醫師未具結，報告以醫院名義函送。

當年：不影響證據能力；現行法：應具結並具名、審判中原則上應到庭以言詞說明、報告要落在三款之一。

三皮寫完，檢查三段是不是骨架同構、只有事實與條文代換。是，這個考點就是你的了。

模板不是文章

模板是檢核表，不是文章。規範段可以複用，涵攝段必須長出本案事實的血肉，「丙是當夜被電召到急診室的毒物專科醫師，他對中毒症狀的觀察是用專業知識感知的過去事實」，這種句子才是你跟背多分之間的差距。

另一個新法時代的陷阱：別把修法對照寫成修法史論文。一段、三行、直指結論有沒有不同，就夠了。

過了才走

  • 闔上書，我能默寫四個「誰」（選任、採樣許可、留置票、解剖）和四個數字（七日、二十四小時、二月、十天）
  • 我能口述民國 112 年 12 月修法改變的四件事：具結具名、書面報告限三款、審判中應到庭說明、當事人得聲請或委任鑑定
  • 我能說出民國 109 年司法官一試第 42 題哪兩個選項在現行法下翻盤，以及為什麼
  • 四型誘答我各能舉一個真題例子並說出解毒劑，不卡頓
  • 三件事實皮挑一件沒寫過的，十二分鐘寫得出四百五十字內的擬答，並通過自己的檢核

這道閘門目前只有自評。自評普遍失準，通過只代表可以進下一個考點，不代表考場水準已經達標。

修法警示

民國 112 年 12 月 15 日

刑訴§198、§206、§208 一起修：機關鑑定的實施者要具結並在書面報告具名；書面報告得為證據限三款；審判中原則上應使實施鑑定的人到庭以言詞說明，當事人明示同意書面得為證據者除外；當事人得聲請囑託鑑定，也得自行委任鑑定。

影響：鑑定報告從「原則上進得來」，變成要嘛當事人同意、要嘛落在法定的機關與認證機構範圍，否則人要到庭。

舊題要重解：民國 101 年司法官一試第 49 題（機關鑑定的實施者未具結）、民國 109 年司法官一試第 42 題的 (A)，都要用現行法重新解一次。

民國 114 年 11 月 11 日

刑訴§205-2 把尿液獨立出來：警察對經拘提或逮捕到案的人採尿，原則上須報請檢察官許可；有非即時採尿無法有效保全證據的急迫情況，得先以非侵入方式採取，但應於採取後二十四小時內報請許可，檢察官認為不應准許者，應於三日內撤銷。

影響：「警察可以自行採尿」的舊答案翻盤。指紋、掌紋、腳印、毛髮、唾液、聲調、吐氣仍在警察得自行採取之列，血液從來不在裡面。

舊題要重解：民國 109 年司法官一試第 42 題的 (B) 當年是對的，現在是錯的。

這個考點用到的條文

刑事訴訟法第 197 條（最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日） 鑑定人原則上比照證人，例外都藏在本節的特別規定裡。

刑事訴訟法第 198 條第 1 項（最後修正公布：民國 112 年 12 月 15 日） 選任的人有三位：審判長、受命法官、檢察官；偵查中檢察官可以自己選任。

刑事訴訟法第 199 條（最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日） 鑑定人可替代，換一位就好，所以不強押。

刑事訴訟法第 200 條第 1 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 可以拒卻，但不能拿「他之前在這案子當過證人或鑑定人」當理由。

刑事訴訟法第 202 條（最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日） 具結在鑑定前，結文寫的是「必為公正誠實之鑑定」，不是「據實陳述」。

刑事訴訟法第 203 條第 1 項、第 3 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 鑑定留置的本體：預定期間七日以下。

刑事訴訟法第 203 條之 1 第 1 項、第 4 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 留置票法官獨占；免用票的例外以經拘提、逮捕到場且未逾二十四小時為限。

刑事訴訟法第 203 條之 3 第 1 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 可以延長，但延長不得逾二月。

刑事訴訟法第 204 條第 1 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 這些處分要許可，許可的人是審判長、受命法官或檢察官。

刑事訴訟法第 205 條之 1 第 1 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 採樣同樣是那三位許可，檢察官自己就能許可。

刑事訴訟法第 205 條之 2 第 2 項、第 3 項（最後修正公布：民國 114 年 11 月 11 日） 警察採尿原則上要報請檢察官許可；急迫時先採，二十四小時內補報，不准則三日內撤銷。

刑事訴訟法第 206 條第 1 項、第 4 項（最後修正公布：民國 112 年 12 月 15 日） 用書面的，審判中原則上人要到庭說明；當事人明示同意書面得為證據時才免。

刑事訴訟法第 208 條第 1 項至第 3 項（最後修正公布：民國 112 年 12 月 15 日） 機關鑑定：囑託的人是法院或檢察官；實施的人要具結、要具名；書面報告得為證據限這三款。

刑事訴訟法第 210 條（最後修正公布：民國 24 年 1 月 1 日） 鑑定證人整包回人證：得拘提、不得拒卻、依證人具結。

刑事訴訟法第 216 條（最後修正公布：民國 56 年 1 月 28 日） 檢驗是醫師或檢驗員；解剖只有醫師。

刑事訴訟法第 159 條第 1 項（最後修正公布：民國 92 年 2 月 6 日） 書面鑑定報告的原罪在這裡，出口是「法律有規定」。

刑事訴訟法第 416 條第 1 項（節錄；最後修正公布：民國 112 年 5 月 3 日） 第一款明列因鑑定將被告送入醫院或其他處所的處分、身體檢查—這是準抗告，期間十天。

來源

選擇題：民國 100 年司法官一試第 56 題；民國 100 年律師一試第 39、51 題；民國 101 年司法官一試第 49 題；民國 101 年律師一試第 51、52 題；民國 102 年司法官一試第 44 題；民國 102 年律師一試第 57、60 題；民國 103 年司法官一試第 28 題；民國 104 年司法官一試第 40 題；民國 105 年司法官一試第 40 題；民國 108 年司法官一試第 38 題；民國 109 年司法官一試第 41、42 題；民國 110 年司法官一試第 50 題；民國 111 年司法官一試第 45 題；民國 112 年司法官一試第 48、52 題

申論：民國 97 年司法官二試刑法第 1 題；民國 99 年司法官二試刑事訴訟法第 4 題；民國 99 年律師二試刑事訴訟法第 1 題；民國 100 年律師二試第 3 題；民國 102 年司法官二試第 3 題；民國 109 年司法官二試第 2 題

常一起考：傳聞法則、強制採樣與身體檢查、證人具結、勘驗。條文引自本書法規庫；憲法法庭 111 年憲判字第 16 號（強制採尿的違憲審查）是採尿修法的背景。

前七節，法庭都在處理「別人怎麼說他」。從下一節開始換一條線：他自己怎麼說自己。這是全章最危險的一段路，因為認罪看起來最像真相，實際上最不費力，只要有人肯簽字。所以下一節不先問他說了什麼，先問那幾個小時裡，問話的人做了什麼。

上一個考點

共同被告陳述之證據能力

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不正訊問方法