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不作為之共同正犯
兩個都有義務的人講好一起不修，責任要不要打包？
莊東碩 Dean
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在解決什麼
共同正犯靠行為分擔打包責任；兩人都沒動手，還打不打得包？
不解決，講好一起爛的就各自切割。
判斷路徑
兩人是不是各自都負防止義務？
有沒有『約定』？
不作為算不算行為分擔？兩說看 b8
擇一說＋講實益：全體打包，還是各扛各的？
在分配什麼
動手寫
先自己寫
甲、乙都有修柵欄義務，卻約定『拿到錢才修』。
先寫各自義務，再定性『約定』。
寫完了，對照看看
- 先有各自義務再談共同正犯
- 兩說都寫再擇一
- 有沒有講出責任範圍差異
你剛拿下什麼 兩人合意不作為，責任打不打包、兩說怎麼寫。
接著讀 → 保證人地位
肯定說底下，什麼時候真的成立共同正犯
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
| 肯定說下可成立共同正犯 | 談不上共同正犯 | |
|---|---|---|
| 義務人 | 兩人各自都負有防止結果發生的義務 | 只有一人負義務，另一人不是保證人 |
| 合意 | 事前約定都不處理＝共同不作為的決意 | 各自擺爛，沒有共同決意 |
| 義務違反 | 各自都違反了自己那一份義務 | 其中一人其實已履行自己的義務 |
肯定說 vs 否定說
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
這張表在比：同一個『二人約定都不作為』的事實，兩說各自怎麼走
| 比較點 | 肯定說（多數） | 否定說 |
|---|---|---|
| 論據 | 不純正不作為犯屬『義務犯』，犯意聯絡可以存在於『合意不作為』 | 不作為欠缺積極的『行為分擔』與功能性犯罪支配，共同實行無從想像 |
| 正犯性繫於 | 義務違反，而非行為支配 | 行為支配 |
| 涵攝結論 | 甲、乙約定都不修→共同正犯（刑法第 28 條＋第 15 條） | 各自論不純正不作為之單獨正犯（同時犯） |
| 責任範圍 | 一部行為、全部責任：任一人的義務違反範圍都歸全體 | 各人原則上只就自己義務範圍負責 |
| 何時真的岔開 | 分工看守不同故障點時，整體危險都算在兩人頭上 | 分工看守不同故障點時，各人只扛自己看守的那個故障點 |
這一站附近最常掉的三個坑
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
把『容任』寫成過失
題幹寫『不惜容任重大事故風險』，順手就寫成疏於注意
解毒劑 預見其發生而其發生並不違背本意＝間接故意（刑法第 13 條第 2 項）
沒人受傷就寫不成立
題目特別交代列車經過但無人受傷
解毒劑 妨害交通工具往來安全罪是具體危險犯，危險發生即既遂，無人受傷不影響成立
修好一部分就給中止
甲自行修復電子訊號那一處
解毒劑 機械故障仍在、又未告知乙與鐵路局，危險並未消除；要問的是危險消了沒、能不能脫離共同關係
秒殺法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
先數義務人，再找『約定』：兩個義務人＋一個合意，肯定說就把責任打包給全體；少掉任何一個，回到各論單獨正犯。
這種學說對立題怎麼站隊
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 它不會單獨成題，而是寄生在公共危險大題裡：主菜（保證人地位、間接故意）先寫穩，再處理『二人合意擺爛』這一段。
- 兩說攤開、擇一說理，才拿得到參與定性那一段的分；只給結論不給論據，等於放掉這題設計出來要考的東西。
- 考卷上肯定說較好發揮：合意＋各自違反義務＝共同正犯，論述線最短。
- 一旦事實寫成『分工看守不同故障點』，選邊會直接改變結論，這時兩說的責任範圍差異一定要寫出來。
申論裡它坐哪個位置
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它是大題裡的一段，不是一題：主菜是保證人地位與間接故意的認定，這一站負責『二人合意擺爛』那一段的參與定性與罪數。
五步骨架
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
二人以上都負防止義務，卻約定先不處理，之後危險實現
- 保證人地位：以承攬契約承擔柵欄修復、又受限期修復之告知＝自願承擔對危險源的監控，該當法律上有防止之義務
- 客觀不法：管制時間屆滿、柵欄未能正常起落而有列車通過＝以他法致生往來之危險；本罪是具體危險犯，危險發生即既遂
- 主觀：明知故障可能肇致重大事故仍『不惜容任』＝預見其發生而其發生並不違背本意，寫間接故意，不要滑向過失
- 這一站上場：『約定拿到錢才修』＝不作為之犯意聯絡。肯定說→就整體危險成立不純正不作為犯之共同正犯；否定說→各論單獨正犯。擇一並說理
- 中途修復：甲修好電子訊號但機械故障仍在，且未告知乙與鐵路局，危險未消除，既遂結論不變；加分點＝能否脫離共同正犯關係，未消滅先前合意的影響、未阻止危險實現，難認脫離
這一段的採分點
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 兩人各自的保證人地位：承攬＋受限期告知＝自願承擔對危險源的監控
- 客觀不法與既遂：具體危險犯，危險一發生就既遂，無人受傷不影響
- 主觀：容任＝預見且不違背本意，寫成間接故意
- 核心：『約定』＝不作為之犯意聯絡，兩說論據都寫，再擇一說理
- 兩說實益：一部行為全部責任，對比各人原則上只就自己義務範圍負責
- 中途單獨補救：危險是否消除、能不能脫離共同正犯關係
低分死法與高分卷
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
換皮不換骨
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
有沒有合意
- 事前約定都不處理＝這一站的主場
- 各自擺爛而無共同決意＝回到單獨正犯
義務怎麼切
- 共同看守同一個危險源
- 分工看守不同故障點：兩說結論在這裡岔開
事後有沒有動作
- 一人中途單獨補救，卻未告知他人與主管機關
- 危險是否消除、能否脫離共同正犯關係
事實皮怎麼換都行，骨架永遠是這三問：幾個義務人、有沒有合意、各自的義務違反到哪裡。
破關條件
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 我能默出共同正犯與不作為犯這兩條的全文，並說出它們在這一站怎麼交會
- 我寫得出肯定說（義務犯＋合意不作為）與否定說（欠缺行為分擔）各自的論據與涵攝差異
- 我能說出兩說的實益：一部行為全部責任，對比各人原則上只就自己義務範圍負責
- 看到『契約承包＋受告知限期處理』，我會直接鎖定自願承擔型的保證人地位
- 看到『不惜容任風險』，我會寫間接故意，不會滑向過失
- 我記得妨害交通工具往來安全罪是具體危險犯，列車通過、危險已生，無人受傷照樣既遂
- 部分義務人中途單獨補救時，我會先檢查危險是否消除、能否脫離共同關係，而不是直接給中止
這個考點用到的條文
刑法第 28 條（共同正犯）｜最後修正公布：民國 94 年 2 月 2 日 重點在『共同實行』—爭議就是：兩個人都不動，算不算共同實行。
刑法第 15 條（不作為犯）｜最後修正公布：民國 94 年 2 月 2 日 第 1 項＝有義務又能防止卻不防止，等同於動手做；第 2 項＝自己製造危險的人，就背上防止義務。
刑法第 13 條（直接故意與間接故意）｜沿革查無逐條修正記錄 第 2 項就是『容任』的法條出處：預見到了，發生也無所謂。
刑法第 184 條第 1 項（妨害交通工具往來安全罪）｜最後修正公布：民國 108 年 5 月 29 日（節錄第 1 項） 『以他法』把不修柵欄這種不作為接進來；罰的是『致生危險』，不必等到有人受傷。
歷屆考過的紀錄與來源
歷屆考過的紀錄：民國 104 年律師高考二試「刑法與刑事訴訟法」第 1 題（申論題，30 分），命題型態屬學說對立。
同一題常一起考的鄰居：保證人地位、不純正不作為犯、故意、妨害交通工具往來安全罪。
實務見解：這個考點的歷屆命題未繫於特定裁判字號，實務立場只能從各題考選部公布答案反推。
官方解析：民國 104 年該年度留存的解析屬司法官卷，而本題是律師卷，沒有官方解析可以逐字對照，因此本書第 3 層的五步骨架、採分點與低分死法都是 我們重建，不是官方評分標準。
條文取自中華民國刑法現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）。
本書引用的歷屆題目到民國 113 年為止。
刑法第 28 條（共同正犯）
白話 一起下手的都是正犯；歸責基礎是犯意聯絡加行為分擔，把風、看守只要在共同犯罪計畫內，仍是正犯而不是幫助犯。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 15 條（不作為犯）｜最後修正公布：民國 94 年 2 月 2 日
白話 第 1 項＝有義務又能防止卻不防止，等同於動手做；第 2 項＝自己製造危險的人，就背上防止義務。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 13 條（直接故意與間接故意）
白話 這條是天花板：『能預見』住在加重結果犯的世界；升級成『有預見且不違背本意』就進了第 2 項的間接故意，罪名從傷害致死跳到殺人。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 184 條第 1 項（妨害交通工具往來安全罪）｜最後修正公布：民國 108 年 5 月 29 日（節錄第 1 項）
白話 『以他法』把不修柵欄這種不作為接進來；罰的是『致生危險』，不必等到有人受傷。
在本章條文附錄看這一條 →