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核心 選擇題考過 8 次・申論考過 2 次

共謀共同正犯

只出一張嘴、案發當天不在場，他是正犯還是幫助犯

莊東碩 Dean 閱讀時間約 25 分鐘
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民國 113 年司法官一試第 31 題：講好去行竊，有人到場，有人在家等分贓。

這一站上場
共同謀議、事先講好　案發當天在家等分贓　只負責事後銷贓
不是這一站
以幫助的意思出力、沒參與謀議

在解決什麼

刑法第 28 條寫的是「共同實行」；只出一張嘴的人，字面上沒有實行。

缺口不補，主謀只值一個得減刑的幫助犯。實務自釋字第 109 號起：以自己共同犯罪之意思事先同謀、由其中一部分人實行者，同謀者也是共同正犯，罪名與下手的人相同。

學說原則上沒這麼寬，界線劃在有沒有犯罪支配（b9）。

判斷路徑

有行為分擔嗎？

下手竊取，或以自己犯罪之意思分擔把風、接應等構成要件以外的行為，都是共同正犯；只參與謀議、零行動零在場，才叫共謀共同正犯。

結夥數誰？

以在場實施或在場分擔的人為限，共謀者與未滿十四歲人都不計入。但在場的人已滿三人，不在場的共謀者照樣背加重竊盜罪名，不計入人數跟不背罪名是兩件事。

還有特別調整嗎？

著手前明示退出並告知、親屬身分、正犯自己銷贓（b10、b11）。

兩邊在分配什麼

實務
用「以自己共同犯罪之意思」畫界，出一張嘴的主謀跑不掉；代價是界線壓在內心意思上。
學說
用「分工上不可或缺」畫界，要有功能性犯罪支配；代價是策劃卻不下手的人可能只到教唆或幫助。

在分配的是：沒動手的人要不要承擔下手者的全部後果。一試原則上跟實務走；二試兩說寫完再站隊。

先貼標籤、再數在場、最後掃身分

順序不能換：標籤沒貼完就數人頭，一定數錯。

先自己寫，再往下看

民國 100 年司法官一試第 24、25 題

甲、乙、丙、丁四人共同謀議竊車，由甲、乙、丙三人負責行竊，甲、乙負責下手竊車，丙負責開車接應，丁則負責尋找銷贓管道。一日丙載甲、乙尋定目標，丙將車停在目標車輛後面，由甲、乙下手竊車。得手後交由丁負責脫手。依實務見解，四人各成立什麼罪？

一人一行，別寫「四人都…」。

動手寫：拿張紙先寫完，再往下對照
寫完了，對照看看
  • 丁只謀議、沒出手＝共謀共同正犯，依實務仍與下手的人同一罪名。
  • 在場的是甲、乙、丙—接應也算在場分擔，結夥三人成立；丁不計入，卻照樣背加重罪名。
  • 丁事後脫手是不罰後行為，不另成立贓物罪；贓物罪主體以正犯以外的人為限。

你剛拿下什麼　三頂帽子分得出來了：下手的、有分擔沒下手的、純出一張嘴的；結夥只數在場的人。

接著讀 →　加重竊盜　結夥三人以上的計數規則就長在那一站。

三頂帽子怎麼分

這張表在比：同一群人裡，沒有下手的那個人該戴哪一頂

比較點實行共同正犯共謀共同正犯幫助犯
主觀以自己共同犯罪之意思以自己共同犯罪之意思以幫助他人犯罪之意思
有沒有參與謀議有有，而且是核心通常沒有
案發當時做了什麼下手實行構成要件行為，或以自己犯罪之意思分擔把風、接應等構成要件以外的行為零行動、零在場，例如在家等分贓、負責事後銷贓管道提供助力，例如借工具、指路
罪名與其他共同正犯同一罪名與下手的人同一罪名依所幫助之罪處罰
刑度依該罪本刑依該罪本刑得按正犯之刑減輕

民國 106 年司法官一試第 65 題就是靠術語收割：在外接應的人被貼上「共謀」共同正犯的標籤，有接應就是有分擔，這頂帽子只留給零分擔的純謀議者。

結夥三人：這張表只比「計不計入人數」

計入結夥人數不計入結夥人數
人在不在場在場實施或在場分擔：下手、把風、開車接應案發時在家等分贓、遠端用手機指揮
有沒有責任能力有責任能力且有犯意的人未滿十四歲人的行為不罰，不計入
戴哪頂帽子實行共同正犯（含分擔構成要件以外行為者）共謀共同正犯

計數規則的來源是最高法院 76 年台上字第 7210 號判例：結夥三人以上以在場共同實施或在場參與分擔實行的人為限。罪名怎麼背是另一件事，另見 b11。

這個考點的四種騙法

地位標籤（兩個方向都騙）

一邊把純謀議者誘答成幫助犯、或「各依其行為個別論斷」；另一邊把有接應分擔的人誤貼『共謀』共同正犯。實例：民國 100 年司法官一試第 24 題選項 D、民國 106 年司法官一試第 65 題選項 A。

解毒劑　依實務，謀議者是正犯不是幫助犯，而且與下手的人成立同一罪名、不拆開論；『共謀共同正犯』這個詞則保留給零行為分擔的人。

結夥計數

把共謀者算進結夥人數；或反過來，在場已滿三人時誘答「不在場的人只成立普通竊盜或贓物罪」。實例：民國 113 年司法官一試第 31 題選項 A、民國 110 年司法官一試第 32 題、民國 100 年司法官一試第 25 題選項 B 與 D。

解毒劑　計數只數在場的人；但在場滿三人時，不在場的共謀者同背加重竊盜罪名。

脫離共謀

行為人著手前放棄並告知其他共謀者，選項仍誘答成立共同正犯或未遂犯。實例：民國 100 年律師一試第 32 題選項 A、B。

解毒劑　著手前脫離並告知＝犯意聯絡切斷，自己又零著手，這個人不成立；只有實際脫逃的人成立刑法第 161 條第 1 項。

拿減刑混充親屬條款

用「減輕其刑」混充親屬相盜的效果。實例：民國 105 年司法官一試第 21 題選項 C。

解毒劑　刑法第 324 條只有兩檔：第 1 項得免除其刑，以直系血親、配偶、同財共居親屬為限；第 2 項須告訴乃論，及於五親等內血親、三親等內姻親。條文裡沒有減刑這一檔。舅甥是三親等旁系血親，只落在告訴乃論，而且逐人個別適用。

秒殺法

把「計不計入結夥人數」跟「背不背加重罪名」拆成兩題問自己。共謀者不計入人數；但只要在場的人自己就湊滿三人，加重要件已經成立，他依一部行為全部責任照樣背加重竊盜。這是這個考點最高頻的失分點。

一試跟誰走、二試怎麼站

  • 一試跟實務走。題幹多半直接寫「依實務見解」，這時功能性犯罪支配是背景知識，不是答題依據。
  • 一試的題型高度固定：給一個三到四人的分工案例，問各人成立何罪，或問誰計入結夥人數。先把角色表列出來再看選項，比逐項讀選項快。
  • 二試兩條路都寫再站隊：用功能性犯罪支配去論證實務的結論，而不是把『共謀共同正犯』六個字當咒語貼上去。
  • 看到組合題不要慌。這個考點的變化來自軸的疊加，民國 113 年那題把地位定性、結夥計數、未滿十四歲疊三層；民國 105 年那題疊的是定性、結夥、親屬相盜。回到一人一標籤逐層拆。

兩道真題，逐人掃描

民國 113 年司法官一試第 31 題

成年人甲、乙、丙與 13 歲的丁共同謀議進入某豪宅行竊，其中甲負責竊盜的謀議與計畫，而僅由乙、丙、丁前往現場行竊。犯罪當日，甲在家中等待，乙、丙、丁前往目標現場，由乙負責在豪宅門口把風，丙、丁則入內行竊，於竊得大筆財物後，坐上乙接應的車輛離去，並回到甲家中由四人均分所得贓款。本案關於是否符合刑法第 321 條第 1 項第 4 款「結夥三人以上」加重竊盜罪，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

✓　(A) 甲應計入結夥人數
(B) 乙應計入結夥人數
(C) 丙應計入結夥人數
(D) 丁應不計入結夥人數

考選部公布答案：A

  • 甲純謀議、案發時在家＝共謀共同正犯，不計入結夥人數，所以說「應計入」的 (A) 是錯誤敘述，也就是要選的那一個。
  • 乙在門口把風又開車接應＝在場分擔，計入；丙入內行竊＝在場實施，計入。
  • 丁人在現場，但未滿十四歲人的行為不罰，沒有責任能力，不計入，所以 (D) 的敘述正確。
  • 題目沒問，但順著規則數下去：計得進的只有乙、丙，本案的結夥三人以上其實不成立。

秒殺　一人一標籤—在家謀議的不算、未滿十四歲的不算，在場把風或下手的才算。

民國 107 年司法官一試第 10 題

甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？

(A) 甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
✓　(B) 甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
(C) 甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
(D) 甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

考選部公布答案：B

  • 考的是犯意聯絡不以直接發生為必要：乙、丙互不相識，但透過甲居間，都知道三人分工的整體計畫、依計畫行動、事後均分，間接的犯意聯絡成立。
  • (A) 同時犯是各自起意、恰好同時，正好是有犯意聯絡的反面。
  • (C) 間接正犯利用的是不知情的工具，乙、丙全程知情。
  • (D) 甲不是站在圈外唆使，他是計畫的發起與樞紐；丙分到的是正犯地位，不是贓物罪。

秒殺　別問他們認不認識，問他知不知道整體計畫、有沒有照計畫分工。

申論裡它坐哪個位置

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

它是竊盜集團分工大題裡的一段，不是一整題。歷屆兩次申論都是這個型：竊車、拆解、銷贓一條龍，四人分工，問各人如何處斷。

寫在哪
下手者的罪名檢驗完之後、結夥與罪數收尾之前
寫多少
未下手者的正犯性定性約 250 到 350 字、6 到 8 分鐘；如果題目走到逾越爭點，兩說加管見再抓 300 到 400 字、8 到 10 分鐘
不要做
不要在共同正犯理論上寫滿一頁，卻忘了把每個人的最終罪名收乾淨

劑量是我們依題型重建的建議，不是官方標準；25 分的集團題全題預算約 22 到 25 分鐘，請按自己的手速調整。

兩種設問，兩套拆法

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

A 型｜集團分工論罪

題目問「甲、乙、丙、丁應如何處斷」，事實是竊車、拆解、銷贓一條龍

  1. 開場先畫分工表：一句話列出誰謀議、誰下手、誰接應、誰銷贓，讓閱卷者立刻看到你抓到骨架。
  2. 下手者逐罪檢驗：普通竊盜，再逐款過加重要件，侵入住宅？結夥？攜帶兇器？
  3. 未下手者的正犯性用論證的，不要用宣告的。實務路徑：刑法第 28 條加上釋字第 109 號意旨，以自己共同犯罪之意思參與謀議。學說路徑：功能性犯罪支配，銷贓管道、拆解技術是計畫裡不可或缺的分工，對犯罪實現有支配。兩條寫完再收：不論依實務或學說，均成立共同正犯。
  4. 結夥三人個別檢驗：只數在場實施或分擔的人；並補上反向規則：在場已滿三人時，不在場者同背加重罪名。
  5. 罪數收尾：多次行竊而時間、被害人、標的各別，犯意各別、行為互殊，數罪併罰，並排除接續犯與集合犯。
  6. 下游收尾：正犯（含共謀共同正犯）事後銷贓、拆解是竊盜的不罰後行為，不另成立贓物罪，因為贓物罪的主體以正犯以外的第三人為限。可以再加一句「若另有不知情第三人故買，該第三人始成立贓物罪」展示制度理解。
B 型｜逾越

共謀的是竊盜，實行者臨場為脫免逮捕當場施強暴，轉成準強盜；沒到場的人在家等銷贓

  1. 先定實行者的罪：加重竊盜，再依刑法第 329 條逐一對應要件，竊盜、為脫免逮捕、當場、施以強暴脅迫，以強盜論。
  2. 共謀者對基本罪先定性：對竊盜部分依釋字第 109 號意旨成立共同正犯。
  3. 爭點獨立成段：轉化的部分在不在共謀範圍內？肯定說認為入宅行竊被發現而施暴屬竊盜的典型風險與可預見發展，共謀者同負準強盜之責；否定說認為共謀的是竊盜不是強盜，強暴屬實行者的逾越，逾越部分由實行者自負，其餘人只負竊盜之責。
  4. 管見站隊，理由要長在本案事實上：帶了什麼工具？共謀者知不知道？侵入住宅被發現的機率多高？站哪邊都能拿分，光站隊不給事實理由就拿不到。

問「應如何處斷」就要答到罪名加罪數，必要時加上加重與轉化。閱卷者最後在找的是「甲成立○罪、乙成立○罪」那幾行。

我們認為非寫到不可的幾點

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  1. 開場分工表：逐人列出謀議、在場、分擔，不寫「四人都…」。
  2. 未下手者的正犯性論證：刑法第 28 條與釋字第 109 號意旨（實務）＋功能性犯罪支配（學說），而不是空貼標籤。
  3. 結夥三人的在場限定講明白，並逐人檢驗。
  4. 逾越題兩說展開，管見有本案事實理由。
  5. 正犯銷贓不另論贓物罪，寫出不罰後行為與主體限制兩層。
  6. 罪數收尾：犯意各別、行為互殊而數罪併罰，並排除接續犯。

哪一點值幾分是我們依歷屆題型重建的判斷；考選部不公布評分標準。

低分死法與高分卷

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

一句話全包　「四人都犯加重竊盜罪和贓物罪」，沒分人、沒論未下手者為何是正犯，還把正犯寫成贓物罪主體，一句踩三個雷。
標籤宣告不論證　寫「他們是共謀共同正犯」就跳結論，不交代實務為何承認、他們的謀議與分工地位在哪裡。
逾越題直接連坐　「被發現後動手打人，所以全部變成準強盜」，共謀範圍這一段整個蒸發，學說對立的分全丟。
高分卷長這樣　分人分段；正犯性論證走實務與學說兩條路；結夥的在場限定有點名；逾越有兩說、有管見、有事實理由；贓物罪的主體限制一句到位。

換皮不換骨

身分定性軸

  • 幫助犯（幫助意思、無犯罪支配）← 共謀共同正犯 →（有行為分擔）實行共同正犯
  • 功能性犯罪支配＝學說給「未下手正犯」的理論引擎，看分工是否不可或缺

加重交叉軸

  • 加重竊盜的結夥三人以上，以在場實施或在場分擔者為限
  • 共謀者不計入、未滿十四歲不計入；但在場已滿三人時，共謀者同背加重罪名

時間軸

  • 著手實行是分水嶺：著手前明示放棄並告知其他人，犯意聯絡切斷、不負責
  • 著手後才想退，原則上照背，另外進入中止犯的世界

下游軸

  • 共同正犯（含共謀共同正犯）銷贓＝不罰後行為，不另論罪
  • 第三人故買才成立贓物罪

特殊調整軸

  • 親屬相盜逐人個別適用：得免除其刑（直系血親、配偶、同財共居）對比須告訴乃論（五親等內血親、三親等內姻親）
  • 準強盜轉化：共謀範圍對比逾越，這是申論的主戰場

軸不是背的，是拿來疊的：民國 113 年那題疊了身分定性、結夥計數與未滿十四歲三層；民國 105 年那題疊的是定性、結夥、親屬相盜。

同一套骨架，穿三件外衣

骨架　先貼標籤（誰是哪種正犯）→ 再數在場（結夥）→ 最後掃身分（特別調整）

竊車集團皮

謀議、下手、接應、銷贓四角分工。

四個人都是竊盜的共同正犯（下手＝實行；接應＝有分擔；純謀議加銷贓＝共謀共同正犯）；在場三人成立結夥加重，不在場者同背；銷贓者不另論贓物罪。

豪宅親屬皮

在家謀議或遠端用手機指揮，現場有未滿十四歲的人，被害人是其中一人的舅舅。

不在場者與未滿十四歲者都不入結夥計數；舅甥是三親等旁系血親，只有該人的罪須告訴乃論，沒有免刑也沒有減刑，其他人不沾親屬效果。

監獄脫逃皮

三人共謀脫逃，兩人在行動前放棄並告知另一人。

著手前脫離有效、犯意聯絡切斷；只有實際脫逃的人成立刑法第 161 條第 1 項，放棄的兩人連未遂都不是，因為自己零著手。

三件外衣寫完，檢查三段是不是骨架句完全同構、只有角色與罪名代換。是，你就擁有這個考點了；不是，回 b3 重走一次。

模板是檢核表，不是文章

「依釋字第 109 號意旨成立共謀共同正犯」這句話人人會背，閱卷者看到第一百次已經無感。分數長在涵攝的血肉裡。

把事實塞進去才算數：「丙將車停在目標車輛後面」＝在場分擔接應；「甲在家中等待、四人均分贓款」＝以自己犯罪之意思參與謀議；「行動前放棄並告知」＝著手前脫離。

每題至少要有一句以「本案」開頭、塞了具體事實的話。規範段可以複用，涵攝段必須現場長出來。

破關條件

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  • 闔上書，默寫判斷路徑的四個步驟：列名單、貼標籤、數結夥、掃調整。
  • 默寫刑法第 28 條全文，並口述釋字第 109 號承認的兩種共同正犯型態。
  • 口述結夥三人的計數規則，並自己造一個「總人數四人、但結夥三人不成立」的案例。
  • 一句話說清楚「不計入計數」與「不背罪名」為什麼是兩件事。
  • 四型誘答各口述一個真題例子加一句解毒劑，不卡頓。
  • 任選一件沒寫過的事實皮，10 分鐘寫 250 字內的擬答，再回 b16 逐點對照。
  • 檢查擬答：未下手者有沒有論證而不是貼標籤、結夥有沒有只數在場、正犯銷贓有沒有被多算一個贓物罪、每個人的最終罪名有沒有收乾淨。

這道閘門目前是純自評版。自評普遍失準，新手尤其嚴重，通過只代表可以進下一站，不代表考場水準已達標。

標籤貼錯回 b3 與 b8；結夥計數錯回 b9 與 b13；脫離或逾越混亂回 b15 的 B 型；親屬條文記錯回 b22 的刑法第 324 條。

修法警示

民國 114 年 5 月 28 日修正公布

刑法第 161 條（脫逃罪）

影響：脫逃罪的刑度與現行條文已經不同於舊題出題當時的版本。

舊題要重解：監獄脫逃型的舊題（例如民國 100 年律師一試第 32 題）要以 b22 引的現行條文重解，舊刑度數字不要背。共謀共同正犯的判斷規則本身沒有跟著改。

這個考點用到的條文

刑法第 28 條（共同正犯）｜最後修正公布：民國 94 年 2 月 2 日 爭議全在「共同實行」四個字：只出一張嘴的人算不算。94 年修法把舊條文的「實施」改為「實行」，立法理由排除的是陰謀犯與預備犯的共同正犯。

刑法第 29 條（教唆犯及其處罰）｜最後修正公布：民國 94 年 2 月 2 日 站在圈外唆使別人去做，自己不是計畫的樞紐、也不分贓，才是教唆。

刑法第 30 條（幫助犯及其處罰）｜最後修正公布：民國 94 年 2 月 2 日 分界在主觀（以自己犯罪之意思，還是幫助他人之意思）加客觀（參與謀議與分工地位對犯罪實現有沒有支配性）。

刑法第 320 條（普通竊盜罪）｜最後修正公布：民國 108 年 5 月 29 日 這個考點最常穿的那件外衣的本體。

刑法第 321 條（加重竊盜罪）｜最後修正公布：民國 108 年 5 月 29 日 第 4 款「結夥三人以上」就是這個考點最重要的交叉路口—條文只寫人數，在場限定是實務加上去的。

刑法第 324 條（親屬相盜免刑與告訴乃論）｜沿革查無逐條修正記錄 只有兩檔：得免除其刑（範圍窄）與須告訴乃論（範圍寬）。條文裡沒有「減輕其刑」，誘答就從這個空隙長出來。

刑法第 349 條（普通贓物罪）｜最後修正公布：民國 103 年 6 月 18 日 主體以本案正犯以外的人為限。竊盜的共同正犯自己銷贓是不罰後行為，不另成立本罪。

刑法第 18 條（未成年人、滿八十歲人之責任能力）｜沿革查無逐條修正記錄 結夥計數以有責任能力且有犯意的人為限，第 1 項就是「未滿十四歲不計入」的出處。

刑法第 329 條（準強盜罪）｜沿革查無逐條修正記錄 申論逾越題的轉軸條文：共謀的是竊盜，實行者臨場施暴轉成強盜，共謀者跟不跟著轉。

刑法第 161 條（脫逃罪）｜最後修正公布：民國 114 年 5 月 28 日 脫逃皮的本體。刑度已經改過，見 b23。

刑法第 162 條（縱放或便利脫逃罪）｜沿革查無逐條修正記錄；節錄第 1 項 共謀後自己放棄的人不成立本罪—他沒有幫別人逃，只是自己不逃了。

條文逐字取自本書法規庫的現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）。

歷屆考過的紀錄與來源

選擇題：民國 100 年司法官一試第 24 題、第 25 題；民國 100 年律師一試第 32 題；民國 105 年司法官一試第 21 題；民國 106 年司法官一試第 65 題；民國 107 年司法官一試第 10 題；民國 110 年司法官一試第 32 題；民國 113 年司法官一試第 31 題。

申論題：民國 93 年司法官二試刑法第 4 題（25 分）；民國 98 年司法官二試刑法第 4 題（25 分）。民國 98 年之後未再擔任申論的主考點，但多人分工案例是刑法卷的常備題型，當定性模組練，不當猜題賭。

常一起考的考點：加重竊盜、贓物罪、功能性犯罪支配、幫助犯、脫逃罪、共犯關係之脫離、著手實行、親屬相盜。

題目全文與公布答案取自考選部歷屆試題；條文逐字取自本書法規庫的現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）。

釋字第 109 號、釋字第 630 號的字號經查證存在；本書所寫的意旨是方向性重述，不是逐字引錄，寫進考卷前請自行核對解釋原文。

最高法院 76 年台上字第 7210 號判例的字號出自歷屆題目與教材的共同引用，未收入本書的字號索引，意旨文字同樣是方向性重述，引用前建議自行核對原文。

第 3 層關於配分、時間劑量、低分死法與高分特徵的判斷，是我們依歷屆題型重建的，考選部不公布評分標準。

本書引用的歷屆題目到民國 113 年為止。

到這裡，圈子在人數上已經撐到最大：動手的、分工的、只出嘴的，都圈進來了。但這三種人有個沒說出口的共同前提，他們是同一批人，從一開始就在。真實案子很少這麼整齊，事情做到一半才被叫來的人天天都有。下一段把問題從「誰在圈裡」換成「他什麼時候進圈」，同一套規則放到時間軸上重跑一次。

上一個考點

功能性犯罪支配

下一個考點

相續（承繼）共同正犯