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空白刑法

刑度寫在刑法、禁令交給行政公告;公告變了算不算法律變更

莊東碩 Dean 閱讀時間約 27 分鐘
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看到這些字,想到哪一邊

看到這些字
往這邊想
條文寫「違背關於…所公布之…法令者」「違反主管機關公告」
禁止內容不在刑法裡=空白構成要件
題幹寫「依實務見解/依司法院解釋」+「補充空白刑法之行政法令有變更」
釋字第103號:不是刑法第 2 條第 1 項的「法律有變更」;改「依學說」就翻面
選項寫「只包括/一概/一律」
先打問號,別誤殺(b14)
事實寫「以為自己不在禁止範圍內」
錯誤論,不是分類題

它在解決什麼問題

沒有空白刑法,管制物品清單、疫情禁令這種常改的規範,刑法不是追不上就是罰不到。它的解法:刑度留在法律,「禁止什麼」外包給行政機關隨時更新。代價是框由立法者畫、內容由行政機關填,而刑法第 1 條要求處罰以行為時之法律有明文規定者為限:所以授權必須明確:框內留白,不是整張白紙。

判斷路徑:三個問自己的問題

這題問「分類」,還是問「補充法令變了怎麼辦」?

條文自己把禁止內容寫完了嗎?要靠其他法律或行政命令補充才完整=空白構成要件(其餘分類見 b9)。

問變更:題幹指定誰的立場?

依實務/司法院解釋→補充規範變更不是刑法第 2 條第 1 項的「法律有變更」,不啟動新舊法比較(不等於「一律適用行為時之法律」,見 b16);依學說→回第 2 條第 1 項:行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。

題目在講「誤認」嗎?

搞錯的是事實還是禁令範圍:事實錯=構成要件錯誤;知道事實、只以為自己合法=禁止錯誤,走刑法第 16 條:除有正當理由而無法避免者外不免除刑責,但按其情節得減輕其刑。

兩邊在分配什麼

「法律有變更」只認刑罰法律,公告怎麼變都不動搖已成立的犯罪,保住管制實效與法安定;代價由行為人扛:公告事後放寬,他仍照行為時的規範受罰。
實務讀窄
可罰範圍是公告在畫,公告鬆了卻不讓他受益,等於用國家已經不認為該罰的標準罰他。
學說讀寬

變的是公告,不是刑罰法律。實務:法律沒變照舊罰;學說:可罰範圍變了該從輕。

動筆:三行講清楚

先自己寫

106 年司法官一試第 5 題的錯誤選項:「空白刑法的實質內容有變更,依大法官會議解釋,屬行為後法律變更,依從舊從輕原則處理。」三行寫:①錯在哪 ②實務怎麼講才對 ③哪一說支持它(b15)。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 有寫判準:禁止內容須外部規範補充才完整。
  • 正確版是「不是刑法第 2 條第 1 項的法律變更、不啟動新舊法比較」,不是「一律適用行為時之法律」。
  • 有點出支持它的是學說多數說。

①____________________ ②____________________ ③____________________

接著讀 → 往上接罪刑法定原則,往右接從舊從輕原則,往下接錯誤論。

你剛拿下:分類判準、實務與學說各站哪邊、「誤認」走構成要件錯誤還是禁止錯誤。

分類題秒殺

條文出現「違背○○法令」「違反主管機關公告」字樣=留白=空白構成要件。

構成要件四型:禁止內容從哪來

型別判準
空白構成要件禁止內容不在本條,須其他法律或行政命令補充才完整刑法第 192 條第 1 項:違背預防傳染病所公布之檢查或進口之法令
完整構成要件禁止內容在條文內自足刑法第 271 條殺人罪,一個動詞就把禁止內容寫完
變體構成要件在基本構成要件上增減要素而加重或減輕對直系血親尊親屬犯之的加重類型
結合構成要件兩個可獨立成罪的行為由法律結合成一罪強盜而故意殺人

這張表只比一件事:這一型的禁止內容從哪裡來。

哪一種變更會啟動刑法第 2 條第 1 項的新舊法比較(依實務見解)

啟動比較
  • 刑罰法律本身變更(構成要件或法律效果被修正)。
  • 效果:適用行為時之法律;但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。
不啟動比較
  • 補充空白刑法的行政命令、公告內容變更。
  • 效果:不比較新舊法,行為時已成立的犯罪照舊處罰。
  • 注意:這不等於「一律適用行為時之法律」這種說法,107 年司法官一試第 3 題的 (C)(D) 就是這樣被判錯的(b16)。

本表走的是實務(釋字第103號)路線;學說多數把下欄也算成法律變更,理由見 b4。

立場題秒殺

題幹寫「依司法院解釋」=問實務,不是問你支持哪一說;學說再有道理,這裡選實務。

誘答模式庫

T1 分類混淆

拿結合/變體/完整構成要件混充空白構成要件 101 年司法官一試第 6 題的錯誤選項

解毒劑 判準唯一:禁止內容是否須外部規範補充才完整

T2 學說誤植實務

把學說立場(補充規範變更=法律變更)包裝成「依實務」「依司法院解釋」 106 年司法官一試第 5 題 (C)、107 年司法官一試第 3 題 (B)

解毒劑 題幹問實務→答非法律變更、不走從舊從輕

T3 似是而非法理

半套敘述(只包括A不包括B)、絕對化語尾(一律、一概)、新舊法割裂適用 101 年律師一試第 35 題 (B)(C)(D)、107 年司法官一試第 3 題 (C)(D)

解毒劑 新舊法應整體適用其一,不得拆開挑好菜

T3 的解毒劑有邊界:「只/一律」是提醒不是判準。101 年律師一試第 35 題的正解 (A) 自己就寫「只包含刑罰法律的變更」,看到絕對語尾要先核對它講的是不是實務見解本身的界定,別誤殺。

101 年司法官一試第 6 題|分類快篩

101 年司法官一試第 6 題

刑法第 192 條第 1 項違背預防傳染病法令罪,在構成要件的分類上,其屬於下列何者?

(A) 結合構成要件
(B) 完整構成要件
(C) 變體構成要件
✓ (D) 空白構成要件

考選部公布答案:考選部公布答案:D

  • (D) 應選:刑法第 192 條第 1 項的禁止內容是「違背預防傳染病之檢查或進口法令」—法令內容在刑法之外,條文自己是空的,要補充才完整。
  • (B) 錯:完整構成要件=禁止內容在條文內自足。
  • (C) 錯:變體構成要件=在基本構成要件上增減要素的加重/減輕類型。
  • (A) 錯:結合構成要件=兩個可獨立成罪的行為由法律結合成一罪。

101 年律師一試第 35 題|法律變更的範圍

101 年律師一試第 35 題

行為後如遇有法律變更,有關刑法之適用原則,下列那一項敘述是正確的?

✓ (A) 依實務之見解,法律變更只包含刑罰法律的變更,不包含其他法律及空白刑法補充條款之行政命令的變更
(B) 如行為時之法定刑較重但須告訴乃論,行為後之法定刑較輕但卻非告訴乃論之罪,則有關法定刑之部分應適用行為後之法律,有關告訴乃論之部分則應適用行為時之法律
(C) 法律變更只包括犯罪成立要件之變更,不包括法律效果之變更
(D) 法律變更只包括法律效果之變更,不包括犯罪成立要件之變更

考選部公布答案:考選部公布答案:A

  • (A) 應選:實務對刑法第 2 條第 1 項採狹義解—只有刑罰法律的變更才啟動從舊從輕;其他法律、空白刑法補充條款的行政命令變更都不算。這也是 b1 那條「看到只/一律先打問號」的例外:這裡的「只包含」正是實務見解本身的界定。
  • (B) 錯:法定刑挑行為後的(較輕)、告訴乃論挑行為時的(有利)=割裂適用;新舊法比較應整體適用其一,不得拆開挑好菜。
  • (C)(D) 錯:互為鏡像的半套敘述—法律變更兼括犯罪成立要件與法律效果的變更,砍掉任何一半都錯。
  • 秒殺:兩個選項互為鏡像(只包括A不包括B/反之)→通常雙雙陣亡;正解常藏在「實務見解+狹義」的選項。

106 年司法官一試第 5 題|效力範圍混合題(b6 練習的原題)

106 年司法官一試第 5 題

關於刑法的效力,下列敘述,何者錯誤?

(A) 行為後法律變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律
(B) 刑法採屬地主義為原則,凡在中華民國領域外犯罪者,必須刑法有特別規定者,始有刑法的適用
✓ (C) 空白刑法的實質內容有變更,依大法官會議解釋,屬行為後法律變更,依從舊從輕原則處理
(D) 在位的總統犯罪,亦有刑法的適用

考選部公布答案:考選部公布答案:C

  • (C) 應選(=錯誤的那一個):依釋字第103號意旨,空白刑法補充規範的變更不屬法律變更、不走從舊從輕—這句剛好整個說反,是把學說立場冒充解釋意旨的原型。
  • (A) 對:刑法第 2 條第 1 項從舊從輕的內容重述。
  • (B) 對:刑法第 3 條屬地原則;領域外犯罪以刑法第 5 條至第 8 條等特別規定為限。
  • (D) 對:總統的刑事豁免只是暫緩訴追的程序障礙,不是實體法上的免除。
  • 秒殺:「空白刑法+屬法律變更+從舊從輕」三件套一起出現=錯誤選項。

107 年司法官一試第 3 題|正面單考釋字第103號

107 年司法官一試第 3 題

補充空白刑法之行政法令有所變更時,依司法院解釋,下列敘述,何者正確?

✓ (A) 刑法第 2 條第 1 項之「法律有變更」係指刑罰法律之變更,行政法令之變更非屬本條之法律變更
(B) 應一概視為刑法第 2 條第 1 項之法律變更,適用行為時之法律或最有利於行為人之法律
(C) 應一律適用行為時之法律,不論是否有利於行為人
(D) 應一律適用裁判時之法律

考選部公布答案:考選部公布答案:A

  • (A) 應選:釋字第103號路線的標準句—刑法第 2 條第 1 項所稱的法律變更=刑罰法律的變更;補充空白刑法的行政法令變更非屬之。
  • (B) 錯:這是學說多數的立場,被命題者塞進「依司法院解釋」的題幹裡當誘答。
  • (C)(D) 錯:「一律」=絕對化語尾。實務路線的正確效果是:不啟動刑法第 2 條的新舊法比較,行為時已成立的犯罪不因公告事後放寬而受影響;說成「一律適用行為時/裁判時之法律」都是過度簡化。
  • 秒殺:題幹寫「依司法院解釋」=問實務,不是問你支持哪一說。

應試策略:一試跟方向、二試站隊

  • 一試:先找立場字樣,再讀內容。「依實務見解/依司法院解釋/依大法官會議解釋」→釋字第103號路線;「依學說」→多數說。這型題九成的分數只在一件事:別把兩邊答反。
  • 二試:兩說並陳之後要表態,不能只寫一說。
  • 設問對應紀律:問「甲刑事責任如何」就把成立與量刑效果講完;不要花三百字論述空白刑法的合憲性,題目沒問。

申論裡它坐哪個位置、寫幾字幾分鐘

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

沒有人會考你「請說明何謂空白刑法」。它一定以「空白刑法×錯誤論」的交叉題出現,主菜是錯誤定性,不是定義。歷屆的申論考過的紀錄=93 年司法官二試刑法第 3 題(25 分,禽流感禁令下輸入冷凍雞肉)。

劑量
25 分的以它為主角的題目:全題約 22–25 分鐘、900–1,100 字。;客觀該當 2–3 分鐘壓縮寫;錯誤定性+兩說對立是主菜,給 10–12 分鐘;正當理由涵攝 5–6 分鐘;結論 2 分鐘。;反向劑量:若空白刑法只是別題的背景(題目主軸在他處),補充規範的說明壓在三句內,別把背景寫成主菜。;一試計時:這型是快篩題,30–60 秒該收;超過 90 秒代表你在兩說之間猶豫,回 b5 背口訣。

A 型|空白刑法×錯誤論(「某甲刑事責任如何?」)

  1. 1 客觀構成要件;先把空白補起來:指出禁止內容由主管機關公告(禁令範圍)補充,行為客觀上該當(輸入公告禁止之物品)。罪名寫「懲治走私條例之私運管制物品進口罪」,或視題目法源設定為刑法第 192 條第 1 項。
  2. 2 主觀面先定性錯誤;行為人對「事實」的認識有沒有錯?知道是禽肉、知道來自哪國=事實認識無誤;他搞錯的是「這樣做合不合法」,也就是對禁止範圍的認識。
  3. 3 學說對立展開;甲說:補充規範已成為構成要件內容,誤認=構成要件錯誤,阻卻故意。乙說:對禁止範圍的誤認是違法性認識的問題,屬禁止錯誤,走刑法第 16 條。
  4. 4 依所採說走完效果;採禁止錯誤說→先分類(知有禁令但誤認自己不在範圍內=間接禁止錯誤;完全不知有禁令=直接禁止錯誤)→再做刑法第 16 條「正當理由而無法避免」的判斷,也就是把查證義務具體化(專業進口業者注意義務較高;禁令以國別為單位、公告明確,稍加查證即知)。
  5. 5 結論收尾;錯誤不具正當理由→不能免責;但書「按其情節,得減輕其刑」一定要寫到,不能讓評價停在成立犯罪。

原型題=93 年司法官二試刑法第 3 題(25 分):亞洲某國爆發禽流感,衛生署明令禁止自該國進口禽類活體及冷凍品;甲聽信出口商說法,認為冷凍雞肉並非來自該國疫區,為圖巨利仍輸入大批冷凍雞肉,問甲刑事責任。

採分點清單

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  1. 指出系爭罪名為空白刑法:禁止內容由行政公告補充,並確認客觀該當。
  2. 錯誤定性:行為人對事實的認識無誤,誤認的是禁止範圍(合法性)。
  3. 兩說對立呈現(構成要件錯誤說 vs 禁止錯誤說)並表態。
  4. 間接禁止錯誤的分類(知有禁令、誤認自己不在範圍內)。
  5. 刑法第 16 條正當理由=查證義務的具體涵攝(業者注意義務較高、禁令以國別為單位)。
  6. 但書得減輕其刑的收尾。

低分死法與高分特徵

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

一句話定罪:「甲明知禁止進口還進口,就是違法」,錯誤定性整段蒸發,核心爭點一個字沒碰。
錯誤定性搞反又不論證:直接寫「甲誤認事實→構成要件錯誤→阻卻故意→無罪」,沒有先檢驗甲對事實的認識到底有沒有錯。甲知道是禽肉、知道來自該國,事實認識無誤;錯的是「以為非疫區就合法」=對禁止範圍的評價。定性跳步,後面全錯。
正當理由不涵攝:寫了刑法第 16 條卻只丟一句「無正當理由」,沒寫查證義務、沒寫禁令以國別為單位、沒寫業者的注意義務,等於沒涵攝。
高分卷長這樣 錯誤定性有論證過程(事實認識 vs 合法性認識的對照)。;兩說並陳後表態。;正當理由用題目事實涵攝。;但書減刑收尾。

低分示例取自本書自建的 我們模擬擬答,僅作結構參照。

變形方向地圖(換皮不換骨)

時間軸(從舊從輕原則)

    補充規範變更 → 實務:非法律變更,照行為時處罰(釋字第103號);刑罰法律本身變更 → 正常啟動刑法第 2 條,比較新舊法;兩條路的岔路口就是考點

    空間軸(刑法效力範圍)

      屬地原則(刑法第 3 條)+領域外犯罪之特別規定 → 106 年司法官一試第 5 題的混合題形

      錯誤論軸(構成要件錯誤/包攝錯誤/禁止錯誤)

        誤認「事實」(不知道箱子裡是禽肉)→ 構成要件錯誤,阻卻故意;誤認「規範範圍」(知道是禽肉、以為非疫區合法)→ 間接禁止錯誤,走刑法第 16 條;誤解「條文文義」(以為冷凍品不算禽類產品)→ 包攝錯誤,原則上不阻卻故意

        出題人視角:這一站的命題創新是把空白刑法接到別的軸上,不是發明新考點。看到組合題就一層層拆,每層都是你練過的。

        同骨架 × 三種事實皮

        ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

        骨架 禁止內容由公告補充 → 公告內容或對它的認知出狀況 → 回刑法總則處理。

        檢疫皮(刑法第 192 條)

        疫情期間主管機關公告禁止自特定國家輸入生鮮肉品,甲仍輸入。

        空白補充=該公告;甲若完全不知有公告=直接禁止錯誤,知有公告但誤認自己的品項不在列=間接禁止錯誤,各走刑法第 16 條正當理由檢驗。

        走私皮(取自 93 年司法官二試刑法第 3 題的事實)

        行政院公告管制物品,甲誤認非疫區品項可進口。

        間接禁止錯誤+查證義務涵攝,照 b19 的骨架完整走一遍。

        公告變更皮(時間軸)

        甲行為時某物品在管制清單上,裁判時公告已把該物品移出清單。

        實務:公告變更非法律變更,甲仍依行為時處罰;學說:實質可罰範圍已變,應予從輕。一試看題幹選邊,二試兩說並陳。

        三皮寫完,檢查三段是否骨架句完全同構、只有事實與規範代換。是=你已擁有這個考點;否=回 b3 與 b19。

        反模板警告

        模板是檢核表,不是文章。「空白刑法=須補充始完整之構成要件」這種定義句全考場都會背;你的差距在涵攝句:「衛生署禁令以國別為單位、不分疫區與非疫區,甲身為進口業者稍加查證即知」這種塞滿本案事實的句子才值分。每題至少一句「本案」開頭、帶具體事實的句子。二試尤忌把定義段整段默寫:定義一句帶過,火力集中在錯誤定性與正當理由涵攝。

        精熟閘門

        ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

          本閘門目前是純自評版。自評普遍失準(新手尤甚),通過只代表可進下一站,不代表考場水準已達標。

          限時無提示重現:闔上書,12 分鐘內完成,(a) 默寫 b3 的判斷路徑(分類判準一句+「題幹問實務→釋字第103號路線/問學說→多數說」各一句);(b) 刑法第 2 條第 1 項與第 16 條全文默寫(含但書);(c) 寫出 b20 六個採分點中的至少五個。

          變奏實作:b23 的三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘寫 200 字內擬答,過 b20 與 b21 的檢核。

          誘答免疫:b12 的三型誘答各口述一個真題例+一句解毒劑,無卡頓。

          分類判準說不出→回 b9、b13。

          實務與學說答反→回 b4、b15、b16。

          錯誤定性跳步→回 b19 的第 2、3 步。

          正當理由涵攝空洞→回 b20 第五點+b24。

          從舊從輕與公告變更的關係混亂→回 b10、b22。

          這個考點用到的條文

          刑法第 1 條(罪刑法定原則) 處罰的框只能由立法者畫—空白刑法的合憲底線就長在這一條上。

          刑法第 2 條(從舊從輕) 第 1 項的「法律有變更」要讀多寬,就是這一站的靈魂爭點。

          刑法第 16 條(禁止錯誤) 知道有禁令、卻誤以為自己不在禁止範圍內,就走到這一條。

          刑法第 192 條(違背預防傳染病法令罪) 第 1 項的禁止內容整包外包給主管機關公布的檢疫法令—刑法只出刑度,行為規範在刑法之外。

          刑法第 3 條(屬地原則) 效力範圍是這一站的固定鄰居,常被包進同一題考。

          刑法第 11 條(總則於其他刑罰法律之適用) 空白刑法的大本營在特別刑法;靠這一條,總則的從舊從輕與錯誤論才跟著適用過去。

          歷屆考過的紀錄與來源

          101 年司法官一試第 6 題(構成要件分類辨識);101 年律師一試第 35 題(法律變更的範圍);106 年司法官一試第 5 題(刑法效力混合題);107 年司法官一試第 3 題(正面單考釋字第103號)

          93 年司法官二試刑法第 3 題(25 分,禽流感禁令下輸入冷凍雞肉)

          條文逐字取自本書的法規原文快取(中華民國刑法現行版,法規現行版本日期:民國115年7月22日)。

          選擇題判分一律以考選部公布答案為準。

          釋字第103號:字號存在性經字號索引核實;這個考點不逐字引用其解釋原文,要旨方向由 106 年司法官一試第 5 題、107 年司法官一試第 3 題的考選部公布答案反推。

          懲治走私條例(授權行政院公告管制物品及其數額)不在本書條文原文快取的收錄範圍,因此不逐字引用、不標條號;答題寫「懲治走私條例之私運管制物品進口罪」即可,分析主軸放在刑法總則。

          構成要件四分類定義、構成要件錯誤說與禁止錯誤說、直接/間接禁止錯誤之分類:通說歸納,未繫於特定裁判字號。

          採分點、時間劑量、高低分分水嶺:本書 我們重建,考選部不公布評分標準;申論低分示例取自本書自建的 我們模擬擬答,非官方擬答。

          上一節把你帶出了刑法典,走進一堆為管制而生的條文。既然它們的目的是把秩序管好,接下來很自然會有人問:那是不是可以省掉一些刑法原本的講究?這一節就正面回答這個問題,決定的關鍵不在條文寫在哪本法裡,而在它掛的是哪一種制裁。

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          罪刑法定原則