共犯之從屬性

「教唆預備」曾經有兩個相反的公布答案

民國 102 年司法官一試第 30 題（甲唆使乙殺 A，乙持刀靠近尚未著手），公布答案採「甲成立預備殺人罪與教唆預備殺人罪，併合論罪」，承認教唆預備殺人罪；民國 106 年司法官一試第 4 題（甲僱用乙殺 A，乙買刀途中被捕），公布答案卻是「甲無罪，乙論以預備殺人」。兩題事實同構，結論相反。

考場怎麼辦　以近十年一致的否定說為預設：正犯止於預備，教唆與幫助都不成立（民國 103 年司法官一試第 4 題、民國 106 年司法官一試第 4 題、民國 111 年司法官一試第 9 題都是這個方向）。遇到年代久遠又寫「依實務見解」的考古題，知道曾經有過肯定說的答案就好，別把它帶進新題。

縱軸・犯罪階段：常和「著手實行」「預備犯」「中止未遂」一起考

• 正犯停在預備：正犯自己看有沒有處罰預備犯的明文；共犯全倒
• 預備階段也沒有中止犯
• 正犯已著手：共犯掛上；中止的減免一身專屬，不往共犯流

橫軸・正犯行為的品質：常和「湮滅刑事證據」「藏匿人犯與頂替」一起考

• 構成要件不該當（湮滅自己案件的證據）＝斷鏈：教唆與幫助全倒，申論再加問間接正犯能不能補位
• 該當且違法但無責（十二歲、精神障礙）＝限制從屬：共犯照掛，另闢間接正犯戰場

範圍軸・故意的射程：常和「強盜罪」「教唆犯」「幫助犯」一起考

• 正犯過限（竊盜變強盜、殺人變重傷取財）：教唆者的責任以教唆的範圍為限
• 片面幫助（暗中破壞門鎖）：正犯不知情也照常成立

民國 102 年司法官二試第 2 題：斷鏈之後，間接正犯能不能補位

甲下毒宴客未遂又自行湮滅證據；乙安排甲避風頭，並提醒甲「妥善處理」毒藥。乙藏匿犯人的部分成立刑法第 164 條；提醒滅證的部分，正犯甲湮滅的是自己案件的證據，不該當刑法第 165 條，乙的教唆無所附麗（實務）。有力說則追問：乙利用不罰的甲，滅的正是「關係他人（也就是甲）刑事被告案件」的證據，能不能成立刑法第 165 條的間接正犯？

考場怎麼辦　兩說並陳之後擇一結論，是這一小題的靈魂。這份骨架是我們重建的，不是官方擬答；考場上把爭點點破、正反並陳，比硬押一邊安全。

刑法第 29 條第 1 項改為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，立法理由明示改採共犯從屬性的限制從屬形式；同時刪除舊法第 3 項，被教唆人沒有去犯罪時，教唆犯仍以未遂犯論的備位處罰。

影響：被教唆人根本沒著手，教唆犯不成立，而且沒有備位處罰可以退：失敗教唆（對方拒絕）與無效教唆（答應了卻沒動手），在現行法下都不罰。

舊題要重解：民國 91 年律師二試第 1 題直接印出修法前的舊條文，要考生判定它採哪一種理論。修法後的等價變形是：「甲教唆乙殺人，乙不為所動，甲是否成立犯罪？」答案已經翻轉為無罪。