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未遂犯之處罰根據
未遂憑什麼罰：客觀危險是下限，主觀犯意只是入場券
莊東碩 Dean
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砝碼放哪端？
事實面：「事後發現槍內無子彈」＝一般性誤認，走障礙未遂；不能未遂只收「重大無知」。
解決什麼
結果沒發生，憑什麼罰？答不出來，不能未遂、偶然防衛都無從說理。
未遂之處罰，以有特別規定者為限。
判斷路徑
罰危險，還是罰心態？
一般性誤認，還是重大無知？
不罰是無罪還是減刑？
分配什麼
現行法：危險是下限，犯意是入場券；印象說見 b7。
動手寫
先寫
甲開槍殺乙，事後發現槍內沒子彈。為什麼不是不能未遂？
寫完了，對照看看
- 一般性誤認，非重大無知
- 要件：不能發生結果「又」無危險
- 結論：障礙未遂
你剛拿下什麼 碰到未遂爭點，先問處罰根據放哪端。
接著讀 → 不能未遂
三說各給什麼答案
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
這張表在比：同一個問題：結果沒發生，憑什麼罰
| 學說 | 罰的是什麼 | 推到底會怎樣 |
|---|---|---|
| 客觀未遂論 | 行為對法益的客觀危險 | 不能發生結果又無危險就不罰，這條路線的實定法落款 |
| 主觀未遂論 | 行為人表露的法敵對意思 | 有犯意即可罰，推到極端連迷信犯都難逃 |
| 印象說（折衷） | 主觀犯意＋動搖法秩序信賴的印象 | 常用來解釋未遂「得」減、中止「必」減免的差別待遇 |
真題解剖
109 年司法官一試（綜合法學（一）刑法）第 6 題
四個選項是四張理論試紙—以下 A、C 為選項節錄，B、D 為要旨。
考選部公布答案：C
- A 是純主觀論的教科書句型，被判為錯—可證現行法不採純主觀論。
- B 偷換「不罰」的定義，被判為錯：刑法第 26 條給的是不成立犯罪，不是減輕或免除其刑。
- C 為正解：開槍後才發現槍內無子彈，仍不構成不能未遂。
誘答陷阱與解毒劑
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
純主觀論句型
把處罰根據講成只制裁行為人對法律的敵對心態
解毒劑 現行法不是只罰心態，客觀危險才是下限。
偷換「不罰」
把不能未遂的不罰說成減輕或免除其刑
解毒劑 不罰＝不成立犯罪，不是量刑上的優惠。
一般性誤認冒充不能未遂
槍內無子彈、袋中無物這類誤認
解毒劑 窄門只留給「重大無知」等級的誤認，一般性誤認走障礙未遂；另注意「重大無知」是學理與修法理由的用語，不是條文文字。
幻覺犯冒充不能未遂
在捷運上抽菸、誤以為自己犯法
解毒劑 行為根本不該當任何構成要件，連未遂都談不上，更不是不能未遂。
秒殺法
先問選項把砝碼放主觀還是客觀，再拿「客觀危險是處罰下限」當校準器，矛盾的敘述先劃掉。
應試策略
- 它很少自己掛頭牌，多半藏在不能未遂、偶然防衛／偶然避難、正當防衛的題目皮下：看到這幾個鄰居，就把它調出來當理論底盤。
- 一試：它出現時都是學說對立型設問，先辨砝碼放哪端，再用客觀危險下限校準。
- 二試：題目可能直接點名要你「分別就客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論」評價，兩條路都得走一遍，不能只站一隊就收筆。
申論裡它坐哪
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它不當主角。它坐在「否定正當防衛之後，然後呢」那一格，結論是既遂還是未遂，理由要回到處罰根據。
拆解模板
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
偶然防衛：甲以殺乙之意扣板機，渾然不知乙恰正持槍殺己；題目點名分別就客觀主義與主觀主義刑法理論申論
- 定性：偶然防衛＝防衛情狀存在＋防衛意思欠缺；爭點是刑法第 23 條正當防衛是否要求主觀防衛意思。
- 客觀主義（結果無價值）：違法性只看客觀，防衛情狀存在即阻卻違法，甲無罪；記得附批評：懷殺人故意者全身而退，法感情難以接受。
- 主觀主義（行為無價值）：阻卻違法須有主觀正當化要素，甲欠缺，正當防衛不成立。
- 然後呢：否定正當防衛後是既遂還是未遂？處罰根據重客觀者，乙本身是不法侵害者，殺害結果的結果不法被抵銷，只剩行為不法→未遂說（通說方向）；重主觀者→既遂說。
- 防衛意思內涵：防衛認知說（通說，認識防衛情狀即可）對防衛目的說（須以防衛為目的）；本案甲連認知都沒有，兩說皆不成立。
低分死法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
破關條件
- 我能 30 秒講完三說：客觀（危險）／主觀（法敵對意思）／印象（折衷），各自罰的是什麼
- 我能指出刑法第 26 條就是「客觀危險是處罰下限」的實定法證據
- 我記得刑法第 26 條的不罰＝不成立犯罪，不是減輕或免除其刑
- 槍內無彈、袋中無物這類一般性誤認，我不會手滑選不能未遂
- 我能區分幻覺犯與不能未遂：前者連構成要件該當都沒有
- 偶然防衛題我會寫滿三層：客觀主義→主觀主義→既遂與未遂的效果，並用處罰根據說理由
- 我能講出防衛認知說與防衛目的說的差別，並標明通說
這個考點用到的條文
中華民國刑法第 25 條（最後修正公布：民國94年2月2日） 第一項給定義；第二項兩個限制—要罰須有特別規定，而且是「得」減輕，不是必減。
中華民國刑法第 26 條（最後修正公布：民國94年2月2日） 兩個條件要同時具備：不能發生結果，「又」無危險。這裡的不罰是不成立犯罪，不是減免其刑。
來源
109 年司法官一試（綜合法學（一）刑法）第 6 題，選擇題考過的紀錄，考選部公布答案為 C。
95 年司法官二試刑法第 1 題（25 分），申論考過的紀錄；題目點名「分別就客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論」申論偶然防衛，第 2 小題追問防衛之意思的意涵。
條文引自現行版（刑法第 25 條、第 26 條，最後修正公布：民國94年2月2日）。
題目全文與考選部公布答案自考古題語料逐字調閱；申論結構參照 95 年素材解析（僅結構參照）。
中華民國刑法第 25 條（最後修正公布：民國94年2月2日）
白話 第一項給定義；第二項兩個限制—要罰須有特別規定，而且是「得」減輕，不是必減。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 26 條（最後修正公布：民國94年2月2日）
白話 兩個條件要同時具備：不能發生結果，「又」無危險。這裡的不罰是不成立犯罪，不是減免其刑。
在本章條文附錄看這一條 →