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超法規阻卻違法事由之理論基礎
條文沒寫也能不罰：但這扇門只朝有利被告開
莊東碩 Dean
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先翻條文，還是補充層？
為什麼需要它
門票只有四張，值得容許的情形卻寫不完。
少了它，條文沒寫卻不該罰的情形無處安放；違法性是實質判斷。
判斷路徑
四張門票套得上嗎？
是限縮處罰嗎？
走承諾的話有效嗎？
在分配什麼
誰承擔判斷錯誤；門只朝有利被告開。
先寫三行
先自己寫
憑什麼能用刑法沒寫的阻卻違法事由？
寫完了，對照看看
- 違法性是實質判斷
- 罪刑法定禁的是不利被告的類推
- §21 至§24 例示不是列舉
你剛拿下什麼 「憑什麼」你答得出：實質違法性＋有利被告續造＋例示。
接著讀 → 得被害人承諾
多欄比較
這張表在比：同一句「被害人自己同意」，兩說把它擺在犯罪三階層的哪一階
| 兩說 | 擺哪一階 | 憑什麼 |
|---|---|---|
| 甲說（合意） | 阻卻構成要件 | 妨害自由罪本質上以違反被害人意思為前提，被害人之合意使構成要件自始不該當 |
| 乙說（承諾） | 阻卻違法 | 構成要件仍該當，得被害人承諾作為超法規阻卻違法事由排除違法性 |
應試策略
- 兩說結論相同、層次不同：擇一表態並交代理由即可，不必兩說並陳。
- 考的是「憑什麼可以用條文沒寫的事由」，不是背出幾個超法規事由。
- 歷屆命題只落在二試申論，一試未見；選擇題的準備重心放在鄰站「得被害人承諾」。
秒殺法
沒有條文也能不罰，靠的是方向：限縮處罰可以，反過來拿它創設或加重處罰就不行。
申論裡它坐哪
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它很少當主角，多半坐在「前半問理論、後半給案例」那種題的理由層：你要用它把沒有明文的事由接回罪刑法定。
案例段一定要寫出涵攝支點，別整題只鋪理論。
拆解模板
憑什麼可以引用刑法沒寫的阻卻違法事由？本案乙成立刑法§302 I 嗎？
- 理論段一：實質違法性論，違法性是對法益的實質侵害與法秩序的整體衝突；構成要件該當只是違法的徵表，可以被實質理由推翻。
- 理論段二：罪刑法定的方向性，刑法§1 禁止的是以類推創設或加重處罰；承認超法規事由是限縮處罰、有利被告的法之續造，不牴觸罪刑法定。
- 理論段三：刑法§21 至§24 是例示而非列舉；其共同上位原理（利益衡量／優越利益原則、目的說、社會相當性說）可以操作到未明文的案型。
- 案例段：先涵攝形式上該當「剝奪人之行動自由」，再點出甲主動要求這個支點，最後擇一說並跑承諾有效性，行動自由屬個人可處分法益、甲有承諾能力、事前明示、出於真意。
低分死法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
變形軸
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
承諾存在的時間
- 若甲半夜反悔要求開門而乙拒絕：承諾可隨時撤回，撤回後乙之繼續拘禁即成立本罪。
這一段原題沒有問，是往下延伸的推演。
破關條件
- 默背四個法定阻卻違法事由的條號（刑法§21 至§24）與關鍵句
- 用三塊積木回答「憑什麼可以引用超法規事由」
- 說得出罪刑法定只禁止不利被告的類推這個限定
- 列出至少三個超法規事由（得被害人承諾、推測承諾、義務衝突）
- 區分合意（阻卻構成要件）與承諾（阻卻違法）兩說，各給一句理由
- 跑完承諾有效性四要件（可處分法益、承諾能力、事前、真意）
- 圖書館案寫得出涵攝支點「被害人主動要求」，而不是直接跳結論不罰
這個考點用到的條文
刑法第 21 條第 1 項 第一張門票：法令授權你這樣做。
刑法第 22 條 第二張門票：業務範圍內的正當行為。
刑法第 23 條前段 第三張門票：正當防衛。第四張是刑法§24 緊急避難。
刑法第 302 條第 1 項 這個考點最常穿的事實皮；本條最後修正公布為民國 108 年 12 月 25 日。
來源
歷屆考過的紀錄：91 年律師二試刑法第 2 題（這個考點是該題的次要考點，配分 25）。
歷屆命題只落在二試申論，一試未見；同卷常一起出現的是「得被害人承諾」與「剝奪行動自由」。
條文引自現行版；這個考點的理論整理屬通說層次，未繫於特定裁判字號。
刑法第 21 條第 1 項
白話 第一張門票：法令授權你這樣做。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 22 條
白話 第二張門票：業務範圍內的正當行為。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 23 條前段
白話 第三張門票：正當防衛。第四張是刑法§24 緊急避難。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 302 條第 1 項
白話 這個考點最常穿的事實皮；本條最後修正公布為民國 108 年 12 月 25 日。
在本章條文附錄看這一條 →