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沒收新制總論

查扣物先定格,再問應沒收還是得沒收

莊東碩 Dean 閱讀時間約 19 分鐘
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看到這些字,想到哪一邊

毒品、槍彈、土製炸藥 違禁物(刑法§38 Ⅰ)
贓款、酬金、賄賂及其變得之物、孳息 犯罪所得(刑法§38-1)
兇刀、作案電腦 犯罪物:供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物(刑法§38 Ⅱ、Ⅲ)
偽造的紙幣、有價證券、支付工具、印章印文 專科沒收特別規定(刑法§200、§205、§219):不是違禁物,也不走刑法§38

民國 111 年司法官一試第 13 題把炸藥、兇刀、酬金、賄款排一排,問哪個不是應沒收。先認物。

這個制度在解決什麼

民國 104 年底修法把沒收從從刑抽出來(從刑現在只剩褫奪公權),改成刑罰與保安處分之外的獨立法律效果。它因此不必依附有罪判決,另有單獨宣告的路;也因為不是刑罰,依刑法第 2 條第 2 項適用裁判時之法律,舊案新判用新法。

沒收不是在罰誰,是不讓犯罪換來的東西留在原地。

判斷路徑

這東西落在哪一格?

違禁物/犯罪所得/犯罪物/專科沒收之物。定錯格,條文和強度會一起錯。

這一格寫「沒收之」還是「得沒收之」?

違禁物、犯罪所得、專科沒收之物寫「沒收之」;犯罪物原則上「得沒收之」。犯罪所得與犯罪物都帶但書:有特別規定者,依其規定(b8)。

這東西是誰的?他拿它合法嗎?

犯罪物以屬於犯罪行為人者為原則,屬第三人者須無正當理由提供或取得;違禁物不問屬於犯人與否,但對經合法允許持有的人不是違禁物(b9);犯罪所得及於第三人另有明定的取得情形(b8)。

例外掃過了嗎?

發還、追徵、估算、過苛、單獨宣告:已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵(其餘在 b17)。

定格 → 強度 → 歸屬 → 例外

先講出「這是哪一格」,再看選項。

兩邊真正在爭什麼

危險在物本身
違禁物與專科沒收之物,落在誰手上都是風險,所以不問屬於犯人與否。
財產可能無辜
犯罪物與犯罪所得動到的可能是別人的財產,所以用歸屬設限。

再加一道閘門:有過苛之虞等情形,得不宣告或酌減。

民國 111 年司法官一試第 13 題

先自己寫

下列敘述何者非屬義務沒收之情形? (A) 偵查機關查扣甲持有之土製炸藥一個 (B) 甲殺死被害人 A 時使用的自己所有之兇刀一把 (C) 殺手甲殺害 A 後所取得的酬金新臺幣一百萬元 (D) 法官甲收受被告 A 為自己有利判決結果所提供之新臺幣三百萬元

先別選。四個選項各屬哪一格、是「沒收之」還是「得沒收之」?
寫完了,對照看看

考選部公布答案;B;炸藥是違禁物,酬金與賄款是犯罪所得,都寫「沒收之」;自己所有的兇刀是供犯罪所用之物,刑法§38 Ⅱ 寫「得沒收之」。

  • 先定格,才判斷強度。
  • 只有一個選項是犯罪工具。
  • 「得沒收之」出自刑法§38 Ⅱ,別漏掉它的但書。

接著讀 → 犯罪所得沒收(利得沒收) 範圍到變得之物與孳息、犯罪物沒收 為什麼工具那格是「得」、單獨宣告沒收 人跑了、判無罪,東西收不收得到

查扣物先定格,再問強度、歸屬、例外。

四格的沒收規格

這一格條文強度問不問所有權配套與例外
違禁物刑法§38 Ⅰ沒收之(義務)不問屬於犯罪行為人與否對經合法允許持有的人而言不是違禁物(b9)
犯罪所得刑法§38-1 Ⅰ、Ⅱ沒收之(義務),但有特別規定者,依其規定原則屬於犯罪行為人;及於第三人者,限於明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為而他人因而取得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵;不能沒收時追徵價額;認定顯有困難得估算;過苛得不宣告或酌減
犯罪物:供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物刑法§38 Ⅱ、Ⅲ得沒收之(裁量),但有特別規定者,依其規定以屬於犯罪行為人者為原則;屬第三人者須無正當理由提供或取得不能沒收或不宜執行沒收時追徵價額;過苛得不宣告或酌減
專科沒收之物:偽造變造之貨幣、有價證券與支付工具、偽造之印章印文署押刑法§200、§205、§219沒收之(義務)不問屬於犯人與否它是刑法§38 Ⅱ、Ⅲ 但書「有特別規定者,依其規定」的下游,不走刑法§38

犯罪所得的範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息:贓款買的錶、變現的餘款、生出來的利息都在內。

這東西對現在持有它的人是不是違禁物

甲持有之土製炸藥(民國 111 年司法官一試第 13 題);持有本身即違法,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之;甲車內查獲之安非他命(民國 103 年司法官一試第 61 題);違禁物,不問屬於何人,應沒收
  • 甲持有之土製炸藥(民國 111 年司法官一試第 13 題);持有本身即違法,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之
  • 甲車內查獲之安非他命(民國 103 年司法官一試第 61 題);違禁物,不問屬於何人,應沒收
A 合法申報作採礦用、被甲竊去持以勒索的雷管(民國 104 年司法官一試第 10 題);對 A 而言不是違禁物,義務沒收不啟動;它又屬於被害人 A、不是「屬於犯罪行為人者」,工具沒收也不啟動;經合法允許持有之手槍(民國 106 年司法官一試第 9 題 D 選項);選項寫「仍應沒收」是錯的;偽造之紙幣(民國 108 年司法官一試第 23 題);不是違禁物;但依刑法§200 專科沒收,不問屬於犯人與否,沒收之
  • A 合法申報作採礦用、被甲竊去持以勒索的雷管(民國 104 年司法官一試第 10 題);對 A 而言不是違禁物,義務沒收不啟動;它又屬於被害人 A、不是「屬於犯罪行為人者」,工具沒收也不啟動
  • 經合法允許持有之手槍(民國 106 年司法官一試第 9 題 D 選項);選項寫「仍應沒收」是錯的
  • 偽造之紙幣(民國 108 年司法官一試第 23 題);不是違禁物;但依刑法§200 專科沒收,不問屬於犯人與否,沒收之

對這個持有人不是違禁物

物屬第三人所有時,是否違禁,應視該第三人有無違禁情形為斷(民國 108 年司法官一試第 12 題 A 選項同旨)。

不是違禁物,不等於不沒收,它可能落在犯罪物或專科沒收那一格。

誘答四型

格子錯置

把物塞進錯的格,於是條文錯、強度也錯 偽造之紙幣誘答「屬於違禁物」(民國 108 年司法官一試第 23 題 A 選項);偽卡誘答「犯罪所得之物,依刑法§38 沒收」(民國 107 年司法官一試第 12 題 A 選項);沒收客體誘答「票面金額 10 萬元」,公布答案指向偽造之本票這個物本身(民國 104 年司法官一試第 11 題)

解毒劑 先定格再選條文。看到紙幣、有價證券、支付工具、印章印文署押,先翻專科沒收特別規定。

強度混淆

把「應」與「得」對調 自己所有的兇刀是犯罪物、得沒收,誘答成義務沒收(民國 111 年司法官一試第 13 題 B 選項);「犯罪工具不論故意或過失犯罪,均應沒收」,強度與範圍雙錯(民國 108 年司法官一試第 12 題 C 選項);同一題把沒收混進總則題:累犯加重後宣告刑得逾原法定刑上限,誘答成不得逾越(民國 100 年司法官一試第 7 題 B 選項)

解毒劑 強度表默背:違禁物、犯罪所得、專科沒收之物寫「沒收之」;犯罪物原則上「得沒收之」。

歸屬迴力鏢

用所有權反打你 偷來的汽車屬被害人,不是「屬於犯罪行為人者」(民國 103 年司法官一試第 61 題 D 選項);雷管屬合法申報之 A(民國 104 年司法官一試第 10 題);經合法允許持有之手槍「仍應沒收」為誤(民國 106 年司法官一試第 9 題 D 選項);反向陷阱:鑽錶是犯罪所得變得之物,無償贈與不知情之人,仍落在第三人取得犯罪所得的情形而得沒收(民國 107 年司法官一試第 12 題 D 選項)

解毒劑 犯罪物問「是不是屬於犯罪行為人」;違禁物問「這個持有人拿它合法嗎」;犯罪所得問第三人有沒有落在條文明定的取得情形。

例外遺漏

拿例外的有無設陷 200 萬元已實際發還被害人,不予宣告沒收(民國 106 年司法官一試第 9 題 B 選項);油品已消耗不等於不諭知沒收,改為追徵(民國 107 年司法官一試第 12 題 B 選項);和解只賠了部分損害,超過實際賠償的部分仍得沒收(民國 108 年司法官一試第 12 題 D 選項);無罪判決部分,仍得對違禁物單獨宣告沒收(民國 106 年司法官一試第 9 題 C 選項)

解毒劑 作答前把發還、追徵、估算、過苛,加上單獨宣告,逐項掃一遍。

民國 104 年司法官一試第 10 題|違禁物是相對的

歷屆真題

甲竊取 A 合法申報作為採礦用之雷管,持之向 A 勒索。依實務見解,下列敘述,何者正確?

(A) 雷管既是犯罪工具也是違禁物,應予以宣告沒收
✓ (B) 雷管雖屬違禁物,但為 A 合法使用,不得予以沒收
(C) 雷管為甲竊得,作為犯罪工具,應屬甲所有,故應宣告沒收
(D) 雷管雖屬 A 合法所有,但為甲作為犯罪工具,已變成違禁物,故不問何人所有均應沒收之

考選部公布答案:B

  • 違禁物這一軸:雷管經 A 合法申報允許持有,對 A 而言不是違禁物,「不問屬於犯罪行為人與否」的義務沒收沒有啟動。
  • 犯罪物這一軸:它確實是甲的犯罪工具,但屬於 A,不是「屬於犯罪行為人者」,A 是被偷的、也談不上「無正當理由提供或取得」,工具沒收同樣沒有啟動。
  • (C) 的「竊得就屬甲所有」是所有權常識錯誤;(D) 的「拿來犯罪就變成違禁物」是格子錯置—違禁與否看持有的合法性,不看用途。

民國 103 年司法官一試第 61 題|所有權先於用途

歷屆真題

甲駕駛偷來的汽車行竊,偷得財物變現得款 20 萬元,用於購買安非他命及行竊工具一批,剩餘 12 萬元。後因酒駕被警逮捕,查獲車中藏有毒品、行竊工具及 12 萬元現金,下列敘述,何者正確?

✓ (A) 毒品應予沒收
(B) 12 萬元現金應予沒收
(C) 應沒收 20 萬元
(D) 汽車應予沒收行竊工具應予沒收

考選部公布答案:A

  • (A) 安非他命是違禁物,不問屬於何人都應沒收。
  • (D) 汽車是偷來的,屬被害人所有、不是「屬於犯罪行為人者」,工具沒收不啟動,並應發還被害人。
  • 這題出在新制施行之前;用現行條文重跑一次的示範在 b20。

三句秒殺

選項裡挑出那個「工具」:犯罪物那一格原則上寫「得沒收之」,其他格寫「沒收之」。;看到違禁物三個字,先問這東西現在在誰手上、他拿它合法嗎。;看到紙幣、有價證券、支付工具、印章印文署押,先翻專科沒收特別規定,別直接套刑法§38。

民國 113 年司法官一試第 11 題|哪些是 111年憲判字第18號 的內容

利得沒收不受罪刑法定原則拘束;沒收不是刑罰,所以不受罪刑法定與從舊從輕拘束(考選部公布答案)
  • 利得沒收不受罪刑法定原則拘束;沒收不是刑罰,所以不受罪刑法定與從舊從輕拘束(考選部公布答案)
沒收兼有制裁目的;與「沒收非刑罰」的定位相反;先扣除所有犯罪成本的淨額原則;該號憲判背書的是相對總額原則;非善意第三人的信賴保護;不在該號憲判的立場之內
  • 沒收兼有制裁目的;與「沒收非刑罰」的定位相反
  • 先扣除所有犯罪成本的淨額原則;該號憲判背書的是相對總額原則
  • 非善意第三人的信賴保護;不在該號憲判的立場之內

屬於該號憲判內容

不是該號憲判的立場

這一題考的是憲法層面的定位:沒收非刑罰,接回刑法第 2 條第 2 項的裁判時法。

一試怎麼配速

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    每題目標 60 至 90 秒:決策樹走完就選,不在選項之間來回猶豫。它是配速題,不是難題。

    時間投在分格快篩,不在背學說,題目問的是這個物走哪一條路,不是哪一說比較有理。

    背答案不走樹是最大的危險:記得「雷管選 B」「炸藥是義務」,換一個物品名詞就垮。每題強迫自己先講出「這是哪一格」再看選項。

    申論裡的位置

    這個考點的歷屆出題全部落在選擇題,二試申論沒有出現過。

    所以這裡不放拆解模板、採分點與高低分特徵。沒考過的東西補寫出來,只會讓你把時間花錯地方。要練,就練 b6 那種選擇題的定格速度。

    新制上路,舊題要重跑

    民國 104 年 12 月 30 日修正公布(刑法第 38-3 條為民國 105 年 6 月 22 日修正公布),民國 105 年施行。

    沒收整套改寫:舊刑法第 34 條把沒收列為從刑,現行條文是「(刪除)」;從刑只剩褫奪公權。

    影響:依刑法第 2 條第 2 項,沒收適用裁判時之法律,舊案新判用新法。

    民國 105 年以前的沒收考題,「應沒收」與「得沒收」的分布要用現行條文重跑一次再收進腦袋。重解示範見 b20。

    舊題重解:民國 103 年司法官一試第 61 題如果今天重出

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    以現行條文重跑,不是當年的公布答案。

    變現得款 20 萬元是犯罪所得;剩下的 12 萬元現金與買來的行竊工具屬其變得之物,依刑法第 38-1 條應沒收;安非他命部分走違禁物。

    影響:已經花掉、不能沒收的部分追徵其價額。所以當年錯的 (B) 12 萬元現金應予沒收,在現行法下會變成對的。

    練這種舊題,練的是定格與歸屬;「應/得」的結論要自己重跑一次。

    這個考點用到的條文

    刑法第 2 條第 2 項 沒收不走從舊從輕,用裁判當時的法律。

    刑法第 38 條 第一項=義務沒收又不問所有權;第二項=裁量沒收、原則上以屬於行為人者為限;第三項把工具沒收延伸到無正當理由提供或取得的第三人;第四項補追徵。

    刑法第 38-1 條 義務沒收;第三人只在條文列舉的取得情形下才被沒收;範圍及於變得之物、財產上利益與孳息;已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。

    刑法第 38-2 條 算不清楚可以估算;會過苛的可以不宣告或酌減。

    刑法第 38-3 條第 1 項 所有權在沒收裁判確定時才移轉給國家。

    刑法第 40 條 原則上跟著裁判一起宣告;違禁物與專科沒收之物可以單獨宣告;追訴不到或判不了有罪時,犯罪物與犯罪所得也可以單獨宣告。

    刑法第 36 條第 1 項 從刑現在只剩褫奪公權,沒收已經不在裡面。

    刑法第 200 條 假鈔與其器械原料,不看誰的,沒收。

    刑法第 205 條 偽造的有價證券與各種支付工具,不看誰的,沒收。

    刑法第 219 條 偽造的印章印文署押,不看誰的,沒收。

    歷屆出現位置與來源

    中華民國刑法現行條文(這個考點條文逐字引用的唯一來源)

    考選部公布答案(逐題核對)

    111年憲判字第18號:字號經核實;要旨方向由民國 113 年司法官一試第 11 題的公布答案反推,判決原文論理未逐字核對,故這個考點不具引裁判內文

    申論:二試申論:無。

    出現位置全部落在司法官一試選擇題。

    民國 100 年司法官一試第 7 題

    次要考點

    要件辨識

    民國 103 年司法官一試第 61 題

    主考點

    要件辨識

    民國 104 年司法官一試第 10 題

    主考點

    實務見解

    民國 104 年司法官一試第 11 題

    次要考點

    要件辨識

    民國 106 年司法官一試第 9 題

    主考點

    要件辨識

    民國 107 年司法官一試第 12 題

    主考點

    實務見解

    民國 108 年司法官一試第 12 題

    次要考點

    要件辨識

    民國 108 年司法官一試第 23 題

    次要考點

    要件辨識

    民國 111 年司法官一試第 13 題

    主考點

    要件辨識

    民國 113 年司法官一試第 11 題

    次要考點

    實務見解

    分格的手感有了,但四個格子不值得平分你的時間。前一節的四格裡,只有一格的東西會自己長腳:刀還是那把刀,毒品還是那包毒品,錢卻可能在查扣之前換過三次形狀、跑過兩個人。歷屆的題目也一路往這一格倒,被單獨拆成選項的條文項次最多,算錯數字的機會也最多。所以下一節不是把四格輪流走一遍,而是直接鑽進最深的那一格,把追錢的路從頭走到尾。