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得被害人承諾
法益的主人說可以，刑法就收手，但生命這扇門永遠關著
莊東碩 Dean
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看到這些字，門開不開
第三欄＝條文自帶意願要素，有真實同意即不該當構成要件。
這個制度在解決什麼
主人自己說可以，國家憑什麼替他出頭？
刑法沒有一條寫它，所以叫超法規阻卻違法事由。沒有它，本人要求反鎖自己夜讀，管理員也得吃剝奪行動自由罪。它把處分權還給法益主體，但只還一部分：原則上以個人法益為限，生命絕對除外。
判斷路徑
這是誰的法益？
同意寫在哪一層？
四要件過得了嗎？
有沒有特別規定？
誰的法益 → 哪一層同意 → 有無特別規定
跑完三問，答案自現。
兩邊真正在爭什麼
分配的是「同意有瑕疵時誰承擔」：放寬歸被害人，收緊歸行為人。
先自己寫，再往下看
先自己寫三句
甲取得 7 歲子、4 歲女之同意，讓兩人服安眠藥後自己燒炭；甲獲救，兩人死亡。甲能主張承諾嗎？成立何罪？
一句能力、一句§275 要件、一句罪名。
寫完了，對照看看
100 年律師一試第 35 題，考選部公布答案 D。
- 幼童對放棄生命無認識判斷能力，「同意」法律上不存在，不是無效而是根本沒有。
- 承諾不存在，刑法§275「得其承諾」也不滿足：連加工自殺都構不上，「謀為同死」的免刑更談不上。
- 落刑法§271 第一項殺人罪；縱使成年人真摯囑託，生命也不可承諾。
你剛拿下什麼 你能判斷一個「同意」擋不擋得住罪名：生命絕對關門、致死致重傷由刑法§282 接手、受詐欺脅迫者直接無效。
接著讀 → 加工自殺 得承諾而殺為何仍是罪，在那一站。
同一套承諾，換四種法益走一遍
這張表在比：承諾在各法益能不能開門（不比刑度、不比罪數）
| 法益 | 承諾開不開門 | 條文樁 |
|---|---|---|
| 生命 | 絕對關門。得承諾而殺仍成立犯罪，只是刑度較普通殺人罪輕；「謀為同死」僅得免除其刑，前提是罪已成立 | 刑法§271、§275 |
| 身體 | 有條件開門。普通傷害範圍內，考選部公布答案採得阻卻違法（101 年司法官一試第 12 題）；得承諾傷害而致死、致重傷者，由加工自傷罪接手 | 刑法§277、§282 |
| 自由 | 最順的跑道。本人要求被反鎖夜讀，管理員不成立犯罪；另有有力說認為自由罪的同意直接使「剝奪」不該當構成要件 | 刑法§302 |
| 性自主 | 同意寫在構成要件層：條文自帶「違反其意願」「不能或不知抗拒」，有真實同意即不該當；但未滿十六歲之人的性合意，於刑法§227 範圍內仍罰 | 刑法§224、§225、§227 |
| 社會、國家法益 | 不開門。沒有「主人」可以放棄，個人無從代全體處分 | —（113 年司法官一試第 7 題選項 C 即以此設誘） |
這個「同意」有效還是無效
| 承諾有效（可主張） | 承諾無效或不存在（罪名照走） | |
|---|---|---|
| 處分權限 | 手腳瘀青這種普通傷害範圍內的身體侵害；本人要求的剝奪行動自由 | 生命（113 年司法官一試第 7 題選項 D「得被害人承諾之範圍可包括生命法益」為錯誤選項）；重傷（111 年司法官一試第 5 題選項 D 以「得被害人承諾阻卻重傷罪違法」設誘）；社會法益（113 年司法官一試第 7 題選項 C） |
| 承諾能力 | 成年、明知自己在放棄什麼。標準是個案之認識與判斷能力，不以民法行為能力為準（113 年司法官一試第 7 題選項 A 即為正解） | 7 歲、4 歲之子女對放棄生命無認識判斷能力（100 年律師一試第 35 題）；5 歲女兒（102 年司法官一試第 34 題），「同意」在法律上不存在，回歸原罪名 |
| 真實意思 | 出於自由真摯之意思，例如主動要求「狠抽」 | 受詐欺或脅迫而為之承諾，直接無效；不是民法的效力未定、再由被害人事後選擇撤銷（113 年司法官一試第 7 題選項 B 為錯誤選項） |
| 行為時存在 | 行為前或行為時已表示且未撤回 | 事後追認救不了；承諾可隨時撤回，撤回後仍繼續侵害者罪名復活（此要件歷屆未單獨命題） |
四型誘答與解毒劑
T1 幼童假同意
用「取得幼童同意」誘你答加工自殺或阻卻違法。例：7 歲、4 歲子女「同意」服藥燒炭（100 年律師一試第 35 題）；5 歲女兒「同意」服安眠藥（102 年司法官一試第 34 題）。
解毒劑 承諾能力是入場券：幼童對放棄生命無認識與判斷能力，同意不存在，直接回刑法§271 殺人罪。
T2 生命天花板
用「個人自主權」的漂亮話誘你答生命可承諾。例：「基於個人自主權之尊重，得被害人承諾之範圍可包括生命法益」（113 年司法官一試第 7 題選項 D）。
解毒劑 刑法§275 白紙黑字：得承諾而殺仍是罪。自主權在生命這一格沒有票。
T3 特別規定遮蔽
用「他同意了」遮住刑法§227。例：「得到 15 歲之相對人同意而為猥褻之行為者」誘你答不涉犯罪（101 年律師一試第 14 題選項 C）。
解毒劑 十四歲以上未滿十六歲之合意猥褻＝刑法§227 第四項；該題不涉犯罪的是成年男女合意綑綁性交（選項 D）。
T4 法益錯位＋要件互換
把社會法益、重傷、民法概念混進承諾。例：聚眾鬥毆題以「得被害人承諾阻卻重傷罪違法」設誘（111 年司法官一試第 5 題選項 D）；「被害人因受行為人詐欺而為承諾者，承諾之效力未定」（113 年司法官一試第 7 題選項 B）。
解毒劑 重傷不可承諾；刑法上的承諾無效就是無效，不套民法的效力未定與撤銷制度。
真題解剖
113 年司法官一試第 7 題
關於「得被害人之承諾」作為超法規阻卻違法事由，下列敘述何者正確？
考選部公布答案：A
- (A) 應選：承諾能力看的是對「放棄這個法益意味著什麼」的認識與判斷能力，個案認定；這是刑法自己的標準，不借民法行為能力那一套。
- (B) 錯：效力未定＋事後撤銷是民法意思表示的劇本。刑法的答案粗暴得多—受詐欺之承諾無效，沒有補正戲份。
- (C) 錯：承諾的正當化根據是法益主體的自主處分；社會法益沒有主人，個人無從代全體放棄。
- (D) 錯：生命是承諾的絕對天花板，刑法§275 得承諾而殺仍成立犯罪即立法明證。
秒殺 四個選項＝四要件的四面鏡子；處分權限、承諾能力、真實意思背熟，這題三十秒收工。
100 年律師一試第 35 題
甲失業走投無路，取得 7 歲子 A、4 歲女 B 之同意，先讓 A、B 服下安眠藥，再燒炭自殺。後來甲雖獲救，但 A、B 已死亡。下列敘述，何者正確？
考選部公布答案：D
- 一個事實打三個要件：7 歲、4 歲幼童無承諾能力（對死亡無認識判斷能力）→「同意」不存在→(C) 出局。
- 承諾既不存在，刑法§275 第一項「得其承諾」的要件也不滿足→(A)(B) 連加工自殺都構不上，第四項「謀為同死」的免刑優惠更談不上。
- 甲直接論刑法§271 第一項殺人罪＝(D)。
秒殺 幼童＋生命題，答案永遠是殺人罪那個選項。
101 年司法官一試第 12 題
甲對於疼痛具有快感，要求 A 以皮鞭狠抽其身體，A 認為既是甲所同意，樂意為之，乃將甲打得手腳瘀青。試問 A 得甲同意之行為，得否阻卻其傷害之罪責？
考選部公布答案：A
- (A) 應選：手腳瘀青＝普通傷害等級，落在身體法益可處分的範圍；甲成年、明知、主動要求，四要件全過，承諾作為超法規阻卻違法事由發揮效力。
- (B) 錯：把德國法的良俗條款思路搬進來設誘—我國法沒有這條明文，考選部公布答案的立場是普通傷害範圍內的承諾有效。
- (C) 錯：瘀青當然是傷害，被害人的主觀感受不改變構成要件該當；這個選項在測你會不會把「阻卻違法」誤寫成「不該當」。
- (D) 錯：甲要求的就是狠抽，瘀青在承諾射程內；本選項測的是承諾範圍的個案認定。
秒殺 成年人＋輕傷＋真實自願＝承諾有效，而且命題老師要的定性就是「超法規阻卻違法事由」。
秒殺法
幼童＋生命題，答案永遠是「成立刑法第 271 條殺人罪」那個選項，同一骨架在 100 年律師一試第 35 題與 102 年司法官一試第 34 題各出現過一次。
選擇題怎麼站
- 選項寫「得被害人承諾之範圍可包括生命法益」「尚可包含社會法益」，直接刷掉：處分權限原則上以個人法益為限，生命絕對排除。
- 選項把承諾套上民法劇本（效力未定、事後撤銷、行為能力），刷掉：受詐欺脅迫的承諾就是無效，承諾能力依個案之認識與判斷能力定。
- 題目搬出「有違善良風俗」來否定普通傷害的承諾，依 101 年司法官一試第 12 題的考選部公布答案（得阻卻），這條路在我國法沒有明文可依。
- 看到年齡先定位：未滿十四歲、十四歲以上未滿十六歲都在刑法§227 射程內，「他同意了」不是答案。
- 看到重傷或致死，承諾就退場：刑法§282 接手，這一格不必再爭四要件。
- 二試站隊：理論題（其理何在）主菜是論證不是名詞，案例題主菜是涵攝、四要件都要沾到本案事實。寫多長見 b14。
申論裡它坐哪、寫多長
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
承諾在申論卷有兩張面孔。一種是主考點的理論直球（「制定法沒有規定的事由，法律人為什麼仍可援用？」＋一個小案例，91 年律師二試刑法第 2 題原型）；另一種是大題裡的檢查站（先問被害人到底有沒有同意，答案是沒有，於是回到構成要件該當，再處理行為人的誤信，104 年律師二試刑法與刑事訴訟法第 2 題原型）。
超過 5 分鐘還在寫「他到底有沒有同意」，就是在檢查站紮營，主菜（間接正犯、擄人勒贖）會沒時間寫。
兩種設問，兩個模板
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
理論直球＋小案例（「其理何在？」＋圖書館反鎖案：甲要求管理員乙把他關在館內夜讀）
- 點名地位：得被害人承諾＝超法規阻卻違法事由，法無明文但學說實務承認。
- 給理據（理論題的主菜）：①違法性判斷是整體法秩序的實質判斷，法定阻卻違法事由非封閉列舉；②正當化根據＝法益主體自主處分，個人法益因主體放棄而失去保護必要（利益闕如）；③罪刑法定禁止的是不利被告的類推，超法規阻卻違法有利被告，不受禁止。
- 立要件：處分權限（限個人法益；生命、重大身體傷害除外）／承諾能力／真實意思／行為時存在，四個逐一定義。
- 涵攝：乙鎖門使甲整夜無法離開，該當刑法§302 第一項剝奪行動自由（構成要件層先誠實認定）；甲為法益主體、成年有承諾能力、主動要求（真實意思）、行為前已表示：四要件全過，乙阻卻違法不成立犯罪。可加寫：有力說認為自由法益之同意直接使「剝奪」不該當構成要件，兩說結論相同、層次不同。
- 收尾點一句界線：若甲中途要求開門而乙拒絕，即承諾撤回後的繼續拘禁，罪名復活，展示你懂第四個要件。
承諾檢查站（假綁架真擄人：甲騙乙說富家子丁自導自演綁架戲碼，乙信以為真將丁強行架走，向丁父丙取贖；問甲、乙有何刑責）
- 先誠實檢查有無承諾：丁未參與計畫→現實承諾不存在，乙強行架走丁該當刑法§302／刑法§347 擄人勒贖的構成要件（本題主戰場在後者）。
- 再處理行為人的誤信：乙誤以為丁同意演戲＝誤想承諾（容許構成要件錯誤）；依通說（限制法律效果之罪責理論）阻卻故意罪責，構成要件故意仍在，視有無過失處罰規定論過失。
- 幕後者收網：甲製造並利用乙的錯誤而支配全局＝利用他人錯誤之間接正犯，論刑法§347 擄人勒贖罪。
- 設問對應：問「甲、乙有何刑責」＝兩人分開、逐罪檢驗、罪數收尾；承諾檢查站只是乙這條線的一個路口，200 字內通過，不要紮營。
設問對應紀律：理論題要的是論證不是背名詞，「超法規阻卻違法事由」寫十遍，不如把「法益自主處分＋有利被告類推不禁止」講清楚一遍；案例題要的是涵攝，每個要件都要沾到本案事實。
採分點清單
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 點名「超法規阻卻違法事由」，並說出法無明文仍可援用的理由（實質違法性／有利被告之類推不禁止）
- 承諾的正當化根據＝法益主體自主處分（利益闕如）
- 四要件完整立出並逐一涵攝：處分權限／承諾能力／真實意思／行為時存在
- 生命不可承諾，並用刑法§275「得承諾而殺仍成立犯罪」當立法明證
- 兩層區分：阻卻構成要件的同意 vs 阻卻違法的承諾，並指出本案罪名屬哪一層
- 特別規定掃描不遺漏：刑法§227（未滿十六歲之性合意）、§275、§282
- 承諾不存在與誤信承諾之處理：現實無承諾→構成要件該當；誤想承諾→容許構成要件錯誤
低分死法與高分特徵
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
變形軸地圖（換皮不換骨）
法益軸（同一套四要件，換法益走一遍）
- 生命：絕對關門：刑法§271／§275，幼童假同意是最愛考的皮
- 身體：有條件開門：刑法§277 的可承諾範圍，上限在§282（皮鞭皮）
- 自由：全開：刑法§302（圖書館反鎖皮）
- 性自主：同意內建在構成要件，另有§227 特別規定（年齡皮）
層次軸（同意放哪一層，學說對立的礦脈）
- 阻卻構成要件的同意：條文自帶意願要素（刑法§221、§224、§225）
- 阻卻違法的承諾：條文沉默（刑法§277、§302）
- 誤想承諾＝容許構成要件錯誤（104 年律師二試已考）；推定承諾則歷屆尚未見考過的紀錄，屬預備變形
組合軸（與鄰站合體，命題創新發生處）
- ＋正當防衛／緊急避難互換設誘（111 年司法官一試第 5 題選項 C）
- ＋聚眾鬥毆的「在場助勢 vs 下手實施」（111 年司法官一試第 5 題選項 A）
- ＋間接正犯：利用他人之誤想承諾（104 年律師二試）
出題人視角：本考點的命題創新從不發明新要件，只是把四要件之一藏進更曲折的事實（假綁架、親子悲劇、SM 場景），或跟鄰站疊合。看到組合題不要慌，先回「誰的法益→哪一層同意→有無特別規定」，每一層都是你練過的。
同骨架 × 三種事實皮
骨架 法益歸屬 → 層次定位 → 四要件 → 特別規定掃描 → 結論
圖書館皮（自由，承諾生效）
甲要求管理員乙反鎖自己夜讀。
自由＝個人法益可處分；刑法§302 條文未內建意願要素→承諾在違法性層運作（或依有力說直接不該當）；成年、真摯、事前表示→四要件過；無特別規定→乙不成立犯罪。
皮鞭皮（身體，承諾生效但有上限）
甲要求 A 以皮鞭狠抽，致手腳瘀青。
身體法益於普通傷害範圍內可處分→承諾阻卻違法，A 不罰。變奏：若 A 失手抽瞎甲一眼（重傷），即超出可處分範圍，刑法§282 意旨＋重傷不可承諾→A 不能再躲在承諾後面。
安眠藥皮（生命，承諾失效）
甲取得 5 歲女兒「同意」使其服安眠藥後開瓦斯。
幼童無承諾能力，同意不存在；縱屬成年人真摯囑託，生命也不可承諾（至多落到刑法§275）→甲論刑法§271 殺人罪。
自我測試：三皮寫完，檢查三段是否骨架句完全同構、只有法益與結論代換。是＝你已擁有這個考點；否＝回 b3 重跑判斷路徑。
反模板警告
模板是檢核表，不是文章。四要件名稱默背如流不值分，涵攝段必須長出本案事實的血肉：「7 歲」「手腳瘀青」「反鎖在圖書館一整夜」這些字才是你跟背多分考生的差距，每題至少一句「本案」開頭、塞進具體事實。理論題則相反：「其理何在」要的是法理論證，此時堆事實不堆理由才是死穴。認題型，換武器。
破關條件
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 闔上書，15 分鐘內默寫 b3 的判斷路徑與四要件（名稱＋各自的失敗後果）。
- 默寫 b16 的採分點，至少寫出其中八成。
- 口頭說明「為什麼刑法§275 是生命不可承諾的立法明證」，一分鐘內講完，且必須提到「得承諾而殺仍成立犯罪」。
- b19 的三件事實皮任選一件沒寫過的，10 分鐘寫 200 字內擬答，b6 的三條對照檢核全過。
- b10 的四型誘答各口述一個真題例＋一句解毒劑，無卡頓。
本閘門是純自評版。自評普遍失準（新手尤甚），通過只代表可以進下一站，不代表考場水準已達標。未過怎麼辦：四要件缺漏→回 b9 逐格補；生命題滑到加工自殺→回 b11 第二題＋b22 的刑法§275；同意放錯層→回 b8；理論題講不出理據→回 b15 的 A 型第二步。
這個考點用到的條文
刑法第 271 條（普通殺人罪） 承諾失效時的落點：幼童假同意題的標準答案就寫在第一項。
刑法第 275 條（加工自殺罪） 這個考點最硬的天花板：得承諾而殺仍然是罪，只是比刑法§271 輕—這就是生命法益不可承諾放棄的條文證據。第四項「謀為同死」只是得免除其刑，前提是罪已成立。隱藏開關：受囑託或得承諾的被害人必須有自由決意能力，幼童沒有，其「同意」在法律上不存在。
刑法第 277 條（普通傷害罪） 承諾的主戰場：普通傷害通說承認可承諾（101 年司法官一試第 12 題考選部公布答案採得阻卻）。
刑法第 282 條（加工自傷罪） 身體法益的上限閥：得承諾傷害而致死或致重傷時本條接手—立法者在重大身體侵害處收回了處分權。
刑法第 283 條（聚眾鬥毆罪） 本條處罰的是在場助勢之人，下手實施者依傷害罪章處理（111 年司法官一試第 5 題正面考此點）；鬥毆場面混入公共秩序面向，「大家同意打架」救不了誰。
刑法第 302 條（剝奪行動自由罪） 自由是個人法益的模範生：本人要求被鎖進圖書館夜讀，管理員不罰。理論上兩條路—承諾阻卻違法，或依有力說認為自由罪的同意直接使「剝奪」不該當構成要件。
刑法第 224 條（強制猥褻罪） 條文自己寫了「違反其意願」—有真實同意，構成要件直接不該當，輪不到超法規承諾出場。
刑法第 225 條（乘機性交猥褻罪） 同上：「不能或不知抗拒」是意願要素的另一種寫法，這是「阻卻構成要件的同意」與「阻卻違法的承諾」兩層區分最好教的例子。
刑法第 227 條（與幼年男女性交或猥褻罪） 特別規定的天花板：立法者直接宣告未滿十六歲之人的性同意於本條範圍內無阻卻效力，「他同意了」在這裡不是答案而是陷阱（101 年律師一試第 14 題正面考）。
來源
選擇題考過的紀錄：100 年律師一試第 35 題；101 年司法官一試第 12 題；101 年律師一試第 14 題；102 年司法官一試第 34 題；111 年司法官一試第 5 題；113 年司法官一試第 7 題。
申論考過的紀錄：91 年律師二試刑法第 2 題（25 分，主考點，理論直球＋圖書館反鎖案）；104 年律師二試刑法與刑事訴訟法第 2 題（30 分，次考點，假綁架真擄人）。
題目原文與考選部公布答案＝歷屆考題語料逐題撈取，未憑記憶重建任何題幹或選項；語料範圍 91 至 113 年。
條文逐字＝中華民國刑法現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）；這個考點引用之條文均無近年新修正紀錄，故無修法警示。
實務見解：本考點之歷屆命題未繫於特定裁判字號，全文未具引任何裁判字號，實務立場一律以考選部公布答案反推並標年份題號。答題時不需要、也不應該憑記憶丟裁判字號：把四要件寫對，比引一個記錯的字號值錢得多。
91 年、104 年兩題申論的官方解析檔案均為司法官卷，與這個考點兩個律師卷申論考過的紀錄不對應：b14 至 b17 的申論拆解、採分點與高低分判斷為 我們重建，考選部不公布評分標準。
上一個考點
超法規阻卻違法事由之理論基礎下一個考點
自救行為刑法第 271 條（普通殺人罪）
白話 防衛題常見的事實皮之一，未遂與預備都罰。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 275 條（加工自殺罪）
白話 這個考點最硬的天花板：得承諾而殺仍然是罪，只是比刑法§271 輕—這就是生命法益不可承諾放棄的條文證據。第四項「謀為同死」只是得免除其刑，前提是罪已成立。隱藏開關：受囑託或得承諾的被害人必須有自由決意能力，幼童沒有，其「同意」在法律上不存在。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 277 條（普通傷害罪）
白話 承諾的主戰場：普通傷害通說承認可承諾（101 年司法官一試第 12 題考選部公布答案採得阻卻）。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 282 條（加工自傷罪）
白話 身體法益的上限閥：得承諾傷害而致死或致重傷時本條接手—立法者在重大身體侵害處收回了處分權。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 283 條（聚眾鬥毆罪）
白話 本條處罰的是在場助勢之人，下手實施者依傷害罪章處理（111 年司法官一試第 5 題正面考此點）；鬥毆場面混入公共秩序面向，「大家同意打架」救不了誰。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 302 條（剝奪行動自由罪）
白話 自由是個人法益的模範生：本人要求被鎖進圖書館夜讀，管理員不罰。理論上兩條路—承諾阻卻違法，或依有力說認為自由罪的同意直接使「剝奪」不該當構成要件。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 224 條（強制猥褻罪）
白話 條文自己寫了「違反其意願」—有真實同意，構成要件直接不該當，輪不到超法規承諾出場。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 225 條（乘機性交猥褻罪）
白話 同上：「不能或不知抗拒」是意願要素的另一種寫法，這是「阻卻構成要件的同意」與「阻卻違法的承諾」兩層區分最好教的例子。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 227 條（與幼年男女性交或猥褻罪）
白話 特別規定的天花板：立法者直接宣告未滿十六歲之人的性同意於本條範圍內無阻卻效力，「他同意了」在這裡不是答案而是陷阱（101 年律師一試第 14 題正面考）。
在本章條文附錄看這一條 →