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不純正不作為犯
刑法§15 這台轉換器:什麼時候「沒去救」等於「動手殺」
快速跳轉
看到這些字,走哪一邊
左欄免保證人;中欄一定要先找保證人地位;右欄是誘答:故意作為犯已把結果評價完,不再疊加。
沒有它會怎樣
分則的罪絕大多數用「做了什麼」寫,父親看兒子溺死,字面上沒「殺」。
刑法第 15 條是為這個洞裝的轉換器:「不做」跟「做」同罪。但它只對「法律上有防止之義務」者開,且以能防止者為限,否則路人不救也成殺人犯。
判斷路徑
這罪平常是用「做」還是「不做」寫的?
憑什麼是他要救?
救得了嗎?救了就不會死嗎?
他心裡在想什麼?
兩邊真正在爭什麼
刑法§15 不問良心,只問:有沒有防止義務、能不能防止,成本落在製造危險者與被指定的看守者,不在路人。
先自己寫
先寫再看
猛犬撲咬路人乙成傷,飼主甲未召回。3 分鐘寫兩句:保證人地位、主觀。
格式:甲基於__,對__負防止__結果之義務
寫完了,對照看看
110 年司法官一試第 6 題,考選部公布答案認此正確
- 有寫出來源(飼主對危險源負監督義務),不是宣告「有保證人地位」
- 有寫「能召回而不召回」=能防止而不防止
- 有分流主觀:容任=傷害之不純正不作為犯;疏忽未察=過失
你剛拿下什麼 刑法§15 這台轉換器:什麼時候能把「沒做」當「做了」,它只對有防止義務、能防止的人開門。
接著讀 → 保證人地位 這個考點只教「先找保證人」;來源認定在那站。
純正與不純正,分家點在哪
這張表在比:同樣是「沒做」,兩種不作為犯的構造差別
| 比較項目 | 純正不作為犯 | 不純正不作為犯 |
|---|---|---|
| 條文長什麼樣 | 條文本身就用「不做」寫(如刑法§294 後段「不為其生存所必要之扶助」) | 條文用「做」寫的罪(殺人、傷害),拿「不做」去實現 |
| 要不要保證人地位 | 不要:構成要件自己寫明行為主體與情狀,不假外求 | 要:這是它專屬的門票 |
| 要不要刑法§15 轉換 | 不需要 | 需要:法律上有防止之義務+能防止+而不防止 |
| 成立範圍 | 依各該罪構成要件 | 既未遂皆可成立;不限故意,過失也有不作為犯 |
四型誘答與解毒劑
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
T1 疊加誘答
故意作為犯既遂之後,再拿刑法§15 II 疊一個不作為犯上去(102 年司法官一試第 9 題的 A、D)。
解毒劑 作為之故意殺人已經完整評價了死亡結果;前行為本身就是殺人的實行行為,不再另生防止義務,一個結果不評價兩次。
T2 概念錯掛
把不純正的要件掛到純正頭上,或亂加限縮:「純正不作為犯以保證人地位為必要」「不純正不作為犯僅限既遂」(110 年司法官一試第 6 題的 A、D)。
解毒劑 保證人地位是不純正專屬要件;既未遂、故意過失,不純正全都有。
T3 規範屬性
用「命令規範/禁止規範」的學說標籤設陷(107 年司法官一試第 5 題的 B)。
解毒劑 先確認配對再判對錯:命題採的立場與學說分歧整理在 b10。
T4 信賴原則越界
用分工信賴幫行為人卸掉親自履行的義務:「主刀醫師可信賴護理師已核對病人,不用負過失之責」(113 年司法官一試第 6 題的 C)。
解毒劑 信賴原則保護的是合理分工下對他人正常行止的信賴,不及於行為人自身應親自履行之核對義務;醫護分工不是免檢查金牌。
三題真題解剖(判分以考選部公布答案為準)
107 年司法官一試第 5 題
有關不作為犯的敘述,下列何者錯誤?
考選部公布答案:B
- (B) 是應選的錯誤敘述。後半句「以不作為的方式實現刑法通常以作為方式所規定的犯罪行為」正是不純正不作為犯的定義,毒藏在前半句「違反者乃命令規範」—這個配對的命題立場與學說分歧,整理在 b10。
- (A)(D) 正確:純正不作為犯只能用不做實現、行為態樣就是不為規範所期待的積極行為,兩句互為表裡。
- (C) 正確:殺人罪作為、不作為皆可實現—這句就是這個考點存在的理由。
秒殺 選項裡同時出現「命令規範」+「不純正」,直接檢查配對。
102 年司法官一試第 9 題
A 積欠甲新臺幣 500 萬元債務屢催不還……甲決意駕車尾隨 A,找到合適時機就製造車禍,讓 A 死於非命。某日甲駕車加緊油門朝 A 衝撞,A 遭撞飛後奄奄一息,甲見已得手,立即逃離現場,A 因而流血過多,終告斃命。試問下列敘述,何者正確?
考選部公布答案:B
- (B) 是應選:甲自始基於殺人故意駕車衝撞,撞擊就是殺人罪的實行行為,死亡結果由這個作為承接,刑法§271 殺人既遂。
- (A) 錯:本題不承認在故意撞死人之外「另行成立」不作為殺人。為什麼不能疊,見 b8 的 T1。
- (C)(D) 錯:本題不成立刑法§185-4;命題立場的重建見 b10。
- 本題以 110 年修法前條文(「肇事」)命題,做題時條文對焦見 b23—但 (A) 的疊加誘答邏輯不受修法影響,那才是要帶走的東西。
113 年司法官一試第 6 題
有關過失犯敘述,依實務見解,下列何者錯誤?
考選部公布答案:C
- (C) 是應選的錯誤敘述。信賴原則的界線與解毒劑在 b8 的 T4。
- (D) 正確,而且是這個考點下游支線的官方認證:過失犯的注意義務(有沒有違反注意標準)與不作為犯的作為義務(有沒有保證人地位)是兩個層次,申論寫過失不作為要分兩段各自論,不得混為一談。
- (A)(B) 正確:醫療水準因層級而異;信賴原則以他人違規未明顯、無充足時間避免為前提。
官方答案與學說打架的地方
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
不純正不作為犯違反的是命令規範還是禁止規範
107 年司法官一試第 5 題把「不純正不作為犯違反者乃命令規範」判為錯誤敘述,反推命題立場是:純正不作為犯違反誡命(命令)規範,不純正不作為犯實現的是本以作為方式規定之罪(殺人=「不得殺人」),所違反者為禁止規範。但學說上另有認為一切不作為犯均違反誡命規範者,這正是本題的「學說對立」面向。
考場怎麼辦 一試一律跟考選部公布答案走:不純正配禁止規範。二試遇到規範屬性,先寫「有認為…」再寫「本文採…」兩行帶過,重心留給涵攝。
故意衝撞算不算刑法§185-4 的交通事故
102 年司法官一試第 9 題不成立肇事逃逸,反推的命題立場是:基於殺人故意之衝撞,非本罪所稱之交通事故情形。這是從公布答案回推的理由,不是條文明文。
考場怎麼辦 一試照這個立場作答;二試若要處理,記得先交代該罪 110 年已把「肇事」改為「發生交通事故」。
秒殺法
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
故意作為犯已既遂=該結果的評價已經滿了,任何「另行成立不作為犯」都是重複計價;把信賴原則想成「幫你擋別人的錯」,永遠擋不了「你自己該做的事」;選項出現絕對限縮句(僅限既遂、以…為必要)或排除句(不包括…),先當它是錯的那一個
這張卡怎麼考、你怎麼站
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 一試考的是概念邊界,不是算罪數:保證人地位掛在哪、規範屬性是哪種、能不能未遂、信賴原則管不管得到自己的義務。
- 一試遇到學說對立,不要用自己讀的教科書站隊,跟考選部公布答案走。
- 二試相反:這張卡是「甲成立何罪」大題的主菜,不是收尾配菜。遇到就準備整段完整論證,不是三行帶過。
- 二試的勝負手在主觀分流(間接故意 vs 過失):題幹的心理描寫句每一句都要用到,命題者不寫廢話。
- 有死亡結果時,不作為殺人與刑法§294 II 遺棄致死一定要表態,不能兩邊都不選。
申論裡它坐哪、寫多長
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
它坐在「請分析甲成立何罪」大題的主位,不作為殺人/致死是主軸,遺棄罪辨析是題眼,錯誤論與過失不作為是兩條常見支線。
別把辨析段寫成教科書:殺人與遺棄的學說整理兩三句就夠,重心放在本案主觀事實往哪邊倒。
三種設問,三套拆法
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
不作為殺人/致死主軸題:「請分析甲成立何罪」
- 先分作為與不作為:本案要評價的是哪一個行止?(踹床=作為傷害;之後不救=不作為,分開處理,不要攪在一起)
- 客觀構成要件:結果發生+不作為+保證人地位(來源講清楚:刑法§15 II 危險前行為/法令/契約/危險源監督/密切生活共同體)+作為可能性(能防止)+準因果(若履行作為義務,結果幾近確定不發生)+等價性
- 主觀構成要件=勝負手:刑法§13 II 間接故意 vs §14 過失。抓題目給的心理描寫句:預見死亡而容任→不作為殺人;只是疏忽沒想到→刑法§276 過失致死之不作為犯
- 罪名辨析:不作為殺人 vs 刑法§294 II 遺棄致死。分水嶺在主觀:有殺人故意(含間接故意)走不作為殺人;僅有遺棄故意(知其無自救力而不扶助,但未容任死亡)走§294 I,死亡結果再依§294 II 加重
- 違法性與罪責:前行為若涉正當防衛,先判防衛有無過當,設置電網若屬防衛過當(刑法§23 但書),前行為即屬違法,危險前行為的保證人地位成立;依通說,合法的前行為(正當防衛未過當)不建立保證人地位,違法的才建立
- 結論:罪名+既未遂+競合交代
錯誤論支線:父目睹兩歲幼子溺水不救(94 年律師二試第 2 題型)
- 誤認落水的是別人的小孩=對保證人地位「事實基礎」的認識錯誤,屬構成要件錯誤:阻卻不作為殺人故意,退檢刑法§14+§276,應注意能注意而不注意→過失致死之不純正不作為犯
- 明知是自己小孩、卻確信自己並無救助義務=對誡命的「法律評價」錯誤,屬禁止錯誤:走刑法§16「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任」,父對子的救助義務人人可知,難認無法避免,罪責不免,至多依但書減刑
- 一句話收束:搞錯事實→阻卻故意剩過失;搞錯法律→罪責照扛頂多減刑
過失不作為與義務分工:平交道柵欄、押解跳車、警察不制止槍擊
- 兩層次分開寫:先作為義務(保證人地位:承攬柵欄修復=契約保證人;警察對人民安全=依法令;押解者對受拘束人身自由者=自願承擔/法令),再注意義務(有無違反注意標準)
- 主觀再分流:容任重大事故風險(題幹明寫「不惜容任」)→間接故意方向,接刑法§184 妨害公眾運輸往來危險(具體危險犯,未遂亦罰);單純疏忽(未銬橫桿)→過失方向
- 歸責檢驗:被害人自行跳車=自我負責領域,結果能否歸責於不作為,正反都要寫(否定歸責是有力方向;此點尚待回查出處,別當標準答案背)
- 公務特別義務收尾:刑法§24 II「前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用之」,警察不得以自保推翻保護義務;縱不成立避難,仍應檢討期待可能性作為罪責調節
所有型都適用
- 問「甲、乙各成立何罪」就每人每罪跑完整檢驗,不要只寫甲
- 題目給的心理描寫句(「心想」「不惜容任」「確信」)是主觀要件的判定材料,每一句都要用到
閱卷委員在找的東西
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 作為與不作為先分開定性,各自獨立檢驗
- 保證人地位指明來源並涵攝本案事實,不是宣告「甲有保證人地位」就完
- 引刑法§15 I 三要件(法律上有防止之義務/能防止/而不防止)+§15 II 危險前行為明文
- 準因果檢驗:若履行義務,結果幾近確定不發生
- 刑法§13 II 間接故意 vs §14 過失的分流,引題幹心理描寫句當證據
- 不作為殺人 vs 刑法§294 II 遺棄致死的辨析段
- 錯誤論支線:構成要件錯誤 vs 禁止錯誤(刑法§16)
- 過失不作為:注意義務與作為義務兩層次分段寫
怎麼死的,怎麼活的
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
三份申論骨架(重建版,看結構不看結論)
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
98 年律師二試第 1 題(25 分)
甲踹丙、丙頭撞床角出血;甲見丙不再出聲仍翻身倒頭就睡。乙(母)僅將丙移至沙發未送醫。
(此題無公布答案紀錄)
- 甲:踹擊=作為之傷害;其後不救=不作為,兩段分開跑。
- 甲的保證人地位=刑法§15 II 危險前行為;「見出血不止仍翻身就睡」=預見死亡而容任(§13 II)→不作為殺人既遂方向,並與傷害致死辨析。
- 乙:依法令之保證人,但無殺人故意→在刑法§276 過失致死之不純正不作為犯與§294 II 遺棄致死之間辨析。
101 年律師二試第 5 題(甲之罪責 30 分)
甲之看板年久失修砸傷 A;甲心想死無對證,將 A 留置原地離去。題幹並給「幾近確定的治癒可能性」。
(此題無公布答案紀錄)
- 看板年久失修=過失之危險前行為→刑法§15 II 保證人地位。
- 「死無對證」=預見死亡而容任,刑法§13 II 間接故意。
- 題幹自己給的「幾近確定的治癒可能性」就是在餵準因果要件→不作為殺人既遂。
- 收走看板涉湮滅自己刑事被告案件證據、乙刪錄影另涉他罪,都不在這個考點射程。
100 年律師二試第 5 題(罪名小題 40 分)
甲(直系血親卑親屬且同居)、乙(同居家屬)對無自救力之丁僅日餵一餐、半年不就醫,丁因褥瘡感染敗血死亡。
(此題無公布答案紀錄)
- 保證人地位=法令(扶養義務)+密切生活共同體補強。
- 主戰場=不作為殺人(間接故意:長期目睹衰敗而容任)vs 刑法§294 II 遺棄致死(僅有遺棄故意),辨析後依本案主觀事實表態。
- 這份骨架尚待回查出處,只用來看結構;結論方向別當標準答案背誦。
換皮不換骨:三條變形軸
核心零件軸
- 保證人地位:這個考點引擎:五個來源輪流出題(法令/契約/危險前行為/危險源監督/密切生活共同體)
- 作為與不作為之區分:上游閘門:定性一變,整題換跑道(收看板 vs 留置不顧)
主觀分流軸
- 故意(刑法§13 II 容任),不作為殺人的門票,心理描寫句是判定材料
- 過失(§14)+信賴原則,注意義務/作為義務兩層次;信賴原則救不了自己應親自履行的義務
- 錯誤論:誤認事實阻卻故意;確信無義務走刑法§16
事實皮輪替
- 危險前行為皮:踹床不救/看板砸人留置/電網電傷不救
- 法令共同體皮:幼子溺水/同居尊親屬褥瘡
- 契約公務皮:平交道柵欄/押解看管/警察不制止
- 對照組陷阱:故意作為犯之後不救,不進這個考點,評價已滿
出題人視角:這張卡的創新從不在新要件,而在「保證人來源 × 主觀型態」的排列組合,法令保證人配過失、前行為保證人配間接故意、契約保證人配容任故意。看到新皮先拆這兩個座標,每一格都是你練過的。
同一骨架,穿三件外衣
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
骨架 保證人地位→能防止而不防止→準因果→主觀分流→罪名
前行為皮
房東私接電線走火燒傷房客,見其昏迷於煙霧中仍先搶救財物。
私接電線=刑法§15 II 危險前行為;能拖出而不拖出;及時救出幾近確定存活;預見死亡而容任=§13 II →不作為殺人。對照:若房東當場嚇傻慌亂忘了救=過失方向。
法令共同體皮
母親目睹幼兒誤食藥物抽搐,因怕被同居人責罵而遲不送醫,幼兒死亡。
民法保護教養義務=依法令之保證人;辨析戰:容任死亡(不作為殺人)vs 僅怠於扶助(刑法§294 II 遺棄致死),用遲不送醫的動機與時間長度定主觀。
契約皮
游泳池救生員滑手機,未見泳客溺水。
僱傭契約=契約保證人(實務認契約在刑法§15 I「法律上有防止之義務」射程內);未注意=過失,兩層次分寫:作為義務(救生員地位)+注意義務(持續監看水面)→§276 過失致死之不純正不作為犯。
反模板警告
模板是檢核表,不是文章。六步骨架拿去默寫會變成閱卷委員最厭的補習班模板文。規範段(刑法§15 三要件怎麼運作)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「見丙的頭撞及床角出血不止,仍翻身倒頭就睡」這種題幹原句進到你的間接故意論證裡,才是你跟背多分考生的差距。每題至少一句「本案」開頭、塞進具體事實的句子;保證人地位永遠寫「甲基於__(來源),對__負防止__結果之義務」的完整涵攝句。
過了才准離開這一站
- 闔上書,15 分鐘內默寫刑法§15 全文(兩項都要)
- 寫出保證人地位的五個來源,各配一個真題考過的紀錄
- b15 的八個得分點,寫得出至少七個
- b19 的三件事實皮任選一件沒寫過的,15 分鐘寫 400 字內擬答,並過 b5 與 b15 的自我檢核
- b8 的四型誘答各口述一個真題例+一句解毒劑,無卡頓,特別是 T1:說出「為什麼故意撞死人不再疊不作為殺人」的一句話理由
- 沒過的補救:來源記不全→回 b3 與 b18;主觀分流寫不動→回 b14 A 型第 3 步與 b17;殺人遺棄辨析糊→回 b14 A 型第 4 步;錯誤論接不上→回 b14 B 型;過失兩層次混寫→回 b9 的 113 年題 (D) 選項
本閘門目前是純自評版。自評普遍失準(新手尤甚),通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標。
修法警示:舊題要重新對焦
刑法§185-4 修正:舊條文「肇事」改為「發生交通事故」,並增訂第 2 項,駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者,減輕或免除其刑。
影響:102 年司法官一試第 9 題是以修法前條文命題的。
舊題要重解:做該題時以現行條文重新對焦;但該題「故意殺人不另疊加不作為犯」的核心邏輯不受修法影響。
刑法§276、§284 修正,刪除業務過失加重規定。
影響:舊題出現「業務過失致死/業務過失傷害」的寫法已無對應條文。
舊題要重解:舊題一律以現行條文重解,答案卷上不要再寫業務過失加重。
這個考點用到的條文
刑法第 15 條(不作為犯)|最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日 第 1 項是轉換器本體,三個要件全在字面上:法律上有防止之義務(保證人地位)、能防止(作為可能性)、而不防止(不作為)。第 2 項是保證人地位來源之一的明文:危險前行為—自己的行為製造了危險,就得負責收拾。
刑法第 13 條(直接故意與間接故意) 第 2 項就是間接故意:預見了、也不在乎它發生。二試的勝負手多半卡在這裡。
刑法第 14 條(無認識與有認識之過失) 「確信其不發生」是它跟間接故意的分界:一個確信不會出事,一個不在乎會不會出事。
刑法第 16 條(法律之不知與減刑)|最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日 禁止錯誤的出口:原則上不免責,只有「有正當理由而無法避免」才免;其餘至多依但書減刑。
刑法第 271 條(普通殺人罪) 這個考點最常穿的罪名外衣:條文用「做」寫,卻能用「不做」實現。
刑法第 276 條|最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日 主觀掉到過失時的落點:過失致死之不純正不作為犯。
刑法第 284 條|最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日 傷害結果的過失落點。
刑法第 294 條(違背義務之遺棄罪) 這個考點申論的頭號辨析對手。「不為其生存所必要之扶助」本身就是純正不作為犯,跟不作為殺人搶同一塊事實;分水嶺在主觀有沒有殺人故意(含間接故意)。
刑法第 185 條之 4|最後修正公布:民國 110 年 5 月 28 日 102 年那題的誘答用罪;做舊題要注意條文已經換過(見 b23)。
刑法第 23 條(正當防衛) 電網型題目的關鍵:防衛過當(但書)→前行為違法→危險前行為的保證人地位成立。
刑法第 24 條(緊急避難) 第 2 項是警察型題目的隱藏鑰匙:對人民安全負公務上特別義務者,不能拿避難自保當擋箭牌。
來源
考過的紀錄範圍:民國 92 至 113 年。
選擇題(司法官一試):102 年第 9 題(涵攝適用)/107 年第 5 題(學說對立)/110 年第 6 題(要件辨識)/113 年第 6 題(實務見解)。
申論題:92 年律師二試第 1 題(電網,25 分);92 年律師二試第 4 題(找錯錢,25 分);94 年律師二試第 2 題(幼子溺水錯誤論,25 分);98 年律師二試第 1 題(踹床,25 分);99 年司法官二試第 2 題(警察不制止槍擊,25 分);100 年律師二試第 5 題(褥瘡,全題 80 分,罪名小題 40 分);101 年律師二試第 5 題(看板,全題 80 分,甲之罪責 30 分);104 年律師二試第 1 題(平交道柵欄,30 分);105 年律師二試第 1 題(押解跳車,30 分)。
條文逐字引自中華民國刑法現行版(法規現行版本日期:民國 115 年 7 月 22 日);選擇題判分依考選部公布答案。
釋字第 582 號與這個考點屬同題共存考過的紀錄(100 年律師二試第 5 題的程序小題),與這個考點實體考點無直接法理連結,程序部分請至刑事訴訟法對應考點修習。
這個考點各申論骨架、得分點與時間劑量均為 我們重建,考選部不公布評分標準;標有此性質的區塊已掛眉標。
刑法第 15 條(不作為犯)
白話 不作為的因果是「準因果」:問「若有作為,結果是否幾近確定可以避免」;沒有保證人地位,連問都不用問。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 13 條(直接故意與間接故意)
白話 第 2 項是這個考點的天花板:主觀已預見且不違背本意,就跨進故意,改論殺人罪。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 14 條(無認識與有認識之過失)
刑法第 16 條(法律之不知與減刑)|最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日
白話 禁止錯誤的出口:原則上不免責,只有「有正當理由而無法避免」才免;其餘至多依但書減刑。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 271 條(普通殺人罪)
刑法第 276 條|最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日
白話 主觀掉到過失時的落點:過失致死之不純正不作為犯。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 284 條|最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日
白話 傷害結果的過失落點。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 294 條(違背義務之遺棄罪)
白話 車禍後棄被害人不顧的案型,遺棄致死成不成立,取決於遺棄行為與死亡之間有沒有因果。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 185 條之 4|最後修正公布:民國 110 年 5 月 28 日
白話 102 年那題的誘答用罪;做舊題要注意條文已經換過(見 b23)。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 23 條(正當防衛)
白話 電網型題目的關鍵:防衛過當(但書)→前行為違法→危險前行為的保證人地位成立。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 24 條(緊急避難)
白話 第 2 項是警察型題目的隱藏鑰匙:對人民安全負公務上特別義務者,不能拿避難自保當擋箭牌。
在本章條文附錄看這一條 →