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核心 選擇題考過 8 次・申論考過 1 次

依法令之行為

有法令不等於沒事:授權、要件、界限三道閘

莊東碩 Dean 閱讀時間約 26 分鐘
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看到這些字,先決定走哪一條

往依法令走
拘票 現行犯 上級命令 職務上
不是§21 的場
對方先動手 受唆使的狗 動物自發攻擊
抗辯要倒
明知 有事我負責 偵查需要 綑綁兩小時 打到遍體鱗傷

「事後才發現」相反:執行者非明知,不落但書。

沒有它會怎樣

法秩序一邊說「你可以做」,刑法不能另一邊說「你做了要罰」。

沒有這條,憑拘票拘提就成了妨害自由。

但§21 I「依法令之行為,不罰」只是概括授權,門開多寬由那條具體法令劃定;第二項的上級命令以職務上行為為限,原則不罰,但明知命令違法者,不在此限。

判斷路徑

這是§21 的場嗎?

侵害來自人(受唆使的狗也算)→ 正當防衛;自然力或動物自發攻擊 → 緊急避難;自己行使公權力或依授權 → §21。

找得到那一條嗎?

法律與法規命令算;行政規則、口頭擔保、偵查需求不算,找不到就出局。

要件該當嗎?

現行犯要在犯罪實施中或實施後即時發覺;上級命令=有權限之上級所發+屬職務範圍內+非明知違法。

有沒有踩線?

但書:明知命令違法者,不在此限。再問必要程度,逾越即不阻卻(b9)。

先分場,再走三閘:找授權 → 對要件 → 守界限

兩邊真正在爭什麼

動手的人
若要執行者先確認每道程序無瑕疵才敢動手,公權力會癱瘓,他得信賴形式合法的拘票。
被動手的人
自由不因對方穿制服就沒底線,授權要找得到、要件要該當、手段以必要程度為限。

錯誤誰買單:原則上核發者,「明知」一出現換執行者。

先寫再看

現行犯皮

屋主撞見竊賊得手離去,當場扭住手臂扭送派出所—構成犯罪嗎?寫三句。

三句各一件:引哪一條/要件對事實/界限守住沒。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看

刑訴§88 I:現行犯,不問何人得逕行逮捕之—私人逮捕也在授權內,依§21 I 不罰;但逾越必要程度不阻卻(b9)。

  • 我引了刑訴§88,不只寫§21。
  • 我把「即時發覺」對上了本案事實。
  • 我做了必要程度檢查。

你剛拿下什麼 一把分場的鑰匙加三道閘:外觀年年換皮,閘沒換過。

接著讀 → 正當防衛 最貴的錯誤:把「人的現在不法侵害」送進這條路。

四個阻卻違法事由:什麼情況走哪一條

這張表在比:只比一件事,這個案子該進哪一條,不比效果

條文什麼情況進這一條考場旗語
刑法§21 依法令之行為行為人自己是公權力行使者或依授權行事拘票、現行犯、奉命、職務上
刑法§22 業務上正當行為醫療、新聞採訪等私業務的平行閘門業務上之正當行為
刑法§23 正當防衛人的現在不法侵害(受人唆使的動物也算,動物只是工具)對方先動手;狗是被人放出來咬的
刑法§24 緊急避難自然力、動物自發攻擊等緊急危難落石、失火、野狗;干擾選項愛用「於公務上或業務上有特別義務者,不得就自己之危難主張避難」

同一種權限外觀,跨線與沒跨線

阻卻違法(不罰)不阻卻(照樣論罪)
現行犯逮捕屋主返家撞見竊賊得手離去,當場扭送法辦,犯罪實施後即時發覺,且「不問何人」都得逮捕逮住後綑綁兩小時、等朋友回來一起痛毆:逾越必要程度,妨害自由與傷害都不阻卻
持拘票拘提執行員警事後始發現拘票不符刑事訴訟法第76條各款,非明知命令違法執行前即知命令內容違法仍照做,踩刑法§21 II 但書
上級命令形式上具命令權限之上級所發、屬部屬職務範圍內之事項、部屬非明知違法長官為調查配偶外遇,命下級利用職務之便竊聽,非職務範圍,且命令內容明顯違法
管教與懲戒在必要程度內之管教罰青蛙跳操場 10 圈致橫紋肌溶解、持籐條打到遍體鱗傷:手段與結果均逾越必要程度
偵查蒐證有具體法律授權之強制處分無法律授權於車底裝設 GPS 長期蒐集行蹤,偵查目的不能替代法律保留

四型誘答與解毒劑

T1 阻卻事由張冠李戴

用「公務員身分」誘你答依法令、用「動物」誘你只想到緊急避難。公務員拆違建遭受人唆使之猛犬攻擊,選項給你「依法奉命行事阻卻違法」「只能主張緊急避難」「特別義務者不得避難」三顆糖(100 年司法官一試第 10 題)。

解毒劑 受人唆使的動物=人之現在不法侵害 → 走刑法§23 正當防衛;而且拆違建的授權本來就不覆蓋打狗。

T2 但書遺漏

給你一條形式合法的命令鏈,誘你用服從義務阻卻違法;或把「被長官斥責施壓」包裝成緊急避難、欠缺期待可能性(109 年司法官一試第 3 題的 A、B、C 全是誘答,113 年司法官一試第 8 題同構)。

解毒劑 明知命令違法者,不在此限,服從義務止於合法命令。口頭斥責不是緊急危難,也未達不能期待其為適法行為的程度。

T3 授權外與逾越

行為人真有某種權限外觀,誘你忽略授權根本不存在、或行使已經逾越。無法律授權的 GPS 偵查(111 年司法官一試第 35 題)、逮捕後綑綁痛毆(112 年司法官一試第 30 題)、罰青蛙跳與籐條伺候(110 年司法官一試第 8 題)。

解毒劑 授權要逐條找到明文;逮捕權止於壓制與送辦;管教以必要程度為限。

T4 誤想防衛混入

公權力行為人誤認事實而動手,選項一邊誘你答「依法執行職務阻卻違法」,一邊誘你答「仍負故意責任」。警員誤認掏菸為拔槍而開槍致死(105 年司法官一試第 10 題)。

解毒劑 他誤認的是「侵害存不存在」這個前提事實,不是欠缺授權,考選部公布答案走的是阻卻故意、依過失論處(刑法§276),兩邊誘答都不選。學說定性見 b11。

誤想防衛的學說定性(本書推估)

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  • 他誤認的是「侵害存不存在」這個前提事實,位置在罪責層而不是違法性層:容許構成要件錯誤,依限制法律效果之罪責說阻卻故意、改依過失論處。
  • 選擇題跟著公布答案走「阻卻故意、依過失論」就得分;申論要寫出這個學說標籤時,記得它是通說定性,不是條文明文。

三題真題解剖

109 年司法官一試第 3 題(上級命令但書全套)

甲於軍中服役十餘年,現任上校……上級長官乙要求其偽造誤餐費人員名冊及經費結報表以支領費用,甲陳述意見表達疑慮,卻被乙大聲斥責,乙表示有事其會負責,甲不得已只好照做。依實務見解,下列敘述何者正確?

(A) 甲係受上級長官乙強制,可主張緊急避難阻卻違法,甲無罪
(B) 公務員服務法規定長官就其監督範圍以內所發命令,屬官有服從之義務,故甲之行為得依刑法第21條阻卻違法,甲無罪
(C) 甲係受上級長官乙強制,不得已簽辦結報誤餐經費,欠缺期待可能性,有阻卻責任事由,甲無罪
✓ (D) 甲明知命令違法,仍成立行使公務員登載不實之公文書罪

考選部公布答案:D

  • (A) ❌ 被長官大聲斥責不是「緊急危難」,簽辦文書也稱不上「不得已」—刑法§24 的兩個要件都碰不到邊。
  • (B) ❌ 服從義務止於合法命令,覆蓋不了內容明顯違法(偽造文書)的命令,刑法§21 II 但書優先切斷。
  • (C) ❌ 職務壓力、口頭斥責未達「不能期待其為適法行為」的程度;期待可能性是超法規阻卻責任事由,實務把關極嚴。
  • (D) ⭕ 甲明知內容不實仍造冊結報並提出 → 刑法§213 登載不實,依刑法§216 論以行使。

秒殺 題幹一旦寫出「明知」,或命令內容明顯違法(偽造、竊聽),免責型選項全滅,直接找「成立犯罪」的那個。

110 年司法官一試第 8 題(四事例找得阻卻違法者)

關於乙之行為,下列何者得以阻卻違法而不罰?

(A) 小學生甲服儀不整,班導師乙處罰甲青蛙跳操場 10 圈,致甲橫紋肌溶解送醫治療
(B) 上級公務員甲為了調查配偶有無外遇,於是命令下級公務員乙利用職務之便竊聽其配偶的手機對話,乙據以執行該命令
✓ (C) 檢察官甲開具拘票,司法警察乙持之拘提被告丙到案。乙事後始發現,甲所發之拘提命令不符合刑事訴訟法第76條所定之各款事由
(D) 甲偷拿其父乙的錢去花用,乙知悉後大發雷霆,憤怒之餘持籐條將甲打得遍體鱗傷

考選部公布答案:C

  • (A) ❌ 縱認教師有管教權限,青蛙跳到橫紋肌溶解,手段與結果已逾越必要程度。
  • (B) ❌ 調查配偶外遇與職務無關,命令內容(竊聽)明顯違法—根本不是「職務上行為」,也踩但書。
  • (C) ⭕ 執行者信賴形式合法之拘票、非明知命令違法 → 依刑法§21 II 阻卻違法。拘提事由存否是核發者(檢察官)的審查責任,不是執行者的。
  • (D) ❌ 縱有管教之名,持籐條打到遍體鱗傷顯然逾越必要程度。

秒殺 四個選項各踩一道界限:(A)(D) 踩必要程度、(B) 踩明知違法+非職務,剩下那個三道閘全過。「事後才發現」=信賴保護的旗語。

111 年司法官一試第 35 題(GPS 偵查案:授權不存在)

警察乙將GPS追蹤器裝設在甲車的底盤,竊錄、掌握其行蹤……依近來的實務見解,下列敘述何者正確?

✓ (A) 乙裝設GPS追蹤器竊錄甲行蹤之行為雖係國家偵查犯罪行為,但不得主張依法令之行為阻卻違法,應成立刑法第315條之1窺視竊聽竊錄罪
(B)(C)(D) 書信與通訊側的干擾選項(開拆信函之未遂與否、郵電人員身分、配偶間竊聽)—原題選項文字從略

考選部公布答案:A

  • (A) ⭕ 偵查機關裝設 GPS 長期蒐集行蹤無法律授權 → 不得主張依法令之行為 → 刑法§315-1 竊錄罪成立。
  • (B)(C)(D) 都是「有沒有法律上正當理由」的變奏;配偶關係同樣不是竊錄的授權。

秒殺 偵查目的 ≠ 法律授權。國家機關比私人更需要明文授權(法律保留),選項用「國家偵查犯罪行為」包裝,正是要你誤以為公務=依法。

秒殺法

兩個旗語決勝負:題幹出現「明知」或命令內容明顯違法 → 往「成立犯罪」找;題幹出現「事後才發現」 → 往「阻卻違法」找。

一試怎麼站位

  • 別看到公務員就搶答刑法§21。本考點最常跟正當防衛、緊急避難擠在同一題的四個選項裡,先跑 b3 第一步分場,再進三道閘。
  • 它常常只是背景板:111 年司法官一試第 30 題裡「扭送法辦得阻卻違法」是正確敘述當背景,真正要選的是把攜帶兇器與侵入住宅二款加重事由誤設為想像競合的那個選項(考選部公布答案 D:仍為單純一罪)。練熟本考點,不代表它就是該題答案。
  • 上級命令案型的兩個出口一起記:部屬明知違法照做 → 刑法§213+刑法§216 行使公務員登載不實之公文書罪(109 年司法官一試第 3 題公布答案);發令長官則論教唆犯而非間接正犯(113 年司法官一試第 8 題公布答案)。
  • 「法令」的具體內容多半躺在刑事訴訟法(現行犯逮捕、逕行拘提):進考場要同時帶著刑訴的條號。

申論裡它坐哪、值多少

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

它不是申論常客,但它是「公權力人物案型」的必經檢查站:題目裡只要出現警察、法警、公務員對人動手,違法性層就得走一次。這一站答錯方向(該阻卻沒阻卻/不該阻卻硬阻卻),後面對向行為人的正當防衛分析會整段跟著錯,小考點卡在論證的咽喉位置。

配分
約佔一題 6–8 分
字數
200–250 字
時間
5–6 分鐘
怎麼分
構成要件 1–2 句、引刑訴§88+刑法§21 I 兩句、涵攝 2 句、必要程度+結論 2 句

它多半是全題最簡單的一問:這裡省下的時間要花在故意/過失辨析與致死結果歸責上。寫超過 300 字=排擠主菜。

三種設問的拆解模板

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

A 型

公權力側人物的罪責檢驗(「法警甲扭住攝影師乙手腕的行為是否構成犯罪?」)

  1. 構成要件該當性:扭腕=強制/傷害/剝奪行動自由之該當行為,按題目給的罪名劑量壓縮
  2. 違法性:先找授權:乙以攝影機撞擊甲=犯罪實施後即時發覺 → 乙為現行犯;刑訴§88 I「現行犯,不問何人得逕行逮捕之」
  3. 接刑法§21 I:逮捕現行犯=依法令之行為
  4. 界限檢查:扭腕屬逮捕之必要壓制手段,未逾必要程度
  5. 結論:阻卻違法,不罰
B 型

對向行為人的鏡像檢驗(乙對甲的反擊是否構成犯罪?)

  1. 甲之逮捕既屬合法 → 乙面對的不是刑法§23 之「現在不法之侵害」→ 乙無正當防衛可主張
  2. 乙若誤以為自己被無故攻擊 → 進誤想防衛/容許構成要件錯誤(罪責層),阻卻故意、續檢驗過失
  3. 乙「明知撞擊但認為自己並無惡意」→ 故意與有認識過失(刑法§14 II「確信其不發生」)的辨析點
  4. 結論按各罪出口收束(傷害致死/過失致死等)
C 型

上級命令案型申論化(此型申論尚無考過的紀錄,為本書預構)

  1. 構成要件(刑法§213)→ 違法性檢驗刑法§21 II 三要件
  2. 但書:明知違法 → 不阻卻
  3. 罪責無疑 → 部屬成立正犯
  4. 再處理發令長官:部屬既為故意有責之正犯,長官論以教唆犯而非間接正犯

閱卷會勾到的點

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  1. 指出授權法令並具體引條(刑訴§88,而不是只寫刑法§21)
  2. 現行犯要件涵攝:「實施中或實施後即時發覺」對上本案事實
  3. 「不問何人」,私人逮捕也在授權內,一句點明
  4. 必要程度界限檢查:縱屬合法逮捕,手段過當即不阻卻
  5. 鏡像效果:合法逮捕 → 對向行為人無正當防衛(欠缺不法侵害)
  6. 上級命令案型:三要件+但書逐一檢驗,「明知」定生死
  7. 但書成立後的出口罪名寫全(刑法§213+刑法§216 行使)

低分死法與高分特徵

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

只寫依法令、不給法令 刑法§21 I 是空白授權,「法令」是哪一條才是答案,不引刑訴§88,違法性段等於沒寫。
跳過要件涵攝 寫了刑訴§88 卻不對「即時發覺」,乙當場撞擊、甲回頭當下確認行兇者,這兩句事實才讓現行犯成立。
忘記鏡像 前一小問答「甲合法」、後一小問卻讓乙成立正當防衛:前後矛盾,閱卷者一眼看穿你是逐問背模板,不是在分析同一個案子。
高分卷長這樣 授權條文具體;涵攝有事實血肉;必要程度有一句檢查;前後小問的結論互相咬合。

換皮不換骨:三條變形軸

阻卻違法軸(同層鄰居互換)

  • 正當防衛:侵害來自人(含受唆使動物)時的正解;依法令常是它的誘答
  • 緊急避難:自然危難;於公務上或業務上有特別義務者,不得就自己之危難主張避難
  • 業務上正當行為:醫療、新聞採訪等私業務的平行閘門

罪責軸(違法層失敗或誤認後的下游)

  • 誤想防衛(容許構成要件錯誤),誤認情狀 → 阻卻故意 → 過失出口
  • 期待可能性:超法規阻卻責任事由;實務把關極嚴,斥責施壓過不了

出口罪名軸(抗辯失敗後成立什麼)

  • 公務員登載不實+行使:違法命令案型
  • 過失致死:誤想防衛案型
  • 竊錄罪:無授權偵查案型

出題人的創新都發生在「換一種權限外觀」,奉命拆違建、拘票、管教權、偵查需求、服從義務……外觀年年換,三道閘(授權存在/要件該當/界限未逾)從來沒換過。看到新皮不要慌,決策樹照走。

同骨架 × 三件事實皮

骨架 找授權 → 對要件 → 守界限

上級命令皮

長官命科員甲製作不實名冊報帳,甲質疑被斥責後照辦

檢驗刑法§21 II 三要件 → 甲明知內容不實=明知命令違法 → 但書 → 不阻卻 → 刑法§213+刑法§216;發令長官另論教唆犯

現行犯皮

屋主返家撞見竊賊得手離去,當場扭送法辦;變奏:逮住後綑綁兩小時、等朋友回來一起痛毆

刑訴§88「犯罪在實施中或實施後即時發覺」該當 → 依刑法§21 I 阻卻違法;變奏則逾越必要程度,妨害自由與傷害均不阻卻

無授權偵查皮

警察在嫌疑人車底裝設 GPS 長期蒐集行蹤

遍尋無法律授權 → 偵查目的不能替代法律保留 → 刑法§315-1 成立

反模板警告

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

模板是檢核表,不是文章。「找授權對要件守界限」這種句子直接出現在考卷上,就是閱卷委員最厭的補習班模板文。規範段(刑法§21 怎麼運作)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「乙的攝影機正撞在甲背上、甲回頭當場確認行兇者」「拘票形式完備,執行員警無從知悉欠缺拘提事由」這些字才是你跟背多分考生的差距。每題至少一句「本案」開頭、塞進具體事實的句子。

離開這一站之前

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  • 限時無提示重現:闔上書,12 分鐘內默寫刑法§21 兩項(含但書,一字不差)+ b3 的四步決策路徑
  • 寫出 b17 得分點清單中的至少 6 項
  • 變奏實作:b20 三件事實皮任選一件沒寫過的,8 分鐘寫 200 字內擬答,再過一次 b6 的三條檢核
  • 誘答免疫:b10 的四型誘答各口述一個真題例+一句解毒劑,無卡頓
  • 特別自測:「受唆使的猛犬攻擊」你的第一反應是正當防衛還是緊急避難?答錯回 b3 第一步

本閘門目前是純自評版。自評普遍失準(新手尤甚),通過本閘門只代表「可以進下一站」,不代表考場水準已達標。未過怎麼辦:得分點缺漏回 b17 逐點補;阻卻事由選錯場回 b3 第一步與 b8;但書漏掉回 b12 第一題;界限判斷錯回 b12 第二題;授權有無判斷錯回 b12 第三題。

這個考點用到的條文

刑法第21條(依法令之行為) 第一項是概括授權條款:背後要找得到一條具體法令(法律與法規命令算,行政規則、長官口頭擔保不算)。第二項處理上級命令,三要件=形式上具命令權限之上級公務員所發+屬部屬職務範圍內之事項+部屬非明知命令違法;踩到但書就翻盤。

刑法第22條(業務上正當行為) 私業務側的平行閘門,醫療、新聞採訪常走這條。

刑法第23條(正當防衛) 侵害來自人的不法行為時走這條;受人唆使的動物攻擊也算人的侵害,動物只是工具。

刑法第24條(緊急避難) 危難來自自然力或動物自發攻擊時走這條。第二項是常見干擾選項:消防員、警察等有特別義務者,不得就自己之危難主張避難。

刑事訴訟法第88條(現行犯與準現行犯) 刑法§21 I 在考場上最常穿的外衣。關鍵是「不問何人」—私人扭送也在授權內。

刑事訴訟法第76條(逕行拘提;最後修正公布民國109年1月15日) 各款事由存否是核發拘票者的審查責任;執行員警事後才發現不符,仍受信賴保護。

刑法第213條(公文書不實登載罪) 上級命令案型抗辯失敗後的成罪出口。

刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪) 造冊之後還提出結報,要再加這一條論以行使。

刑法第315條之1(妨害秘密罪;最後修正公布民國103年1月15日) 無授權偵查案型的出口:偵查若無法律授權,就落在「無故」竊錄。

刑法第14條(過失)與第276條(過失致死;第276條最後修正公布民國108年5月29日) 誤想防衛案型的出口:阻卻故意後改依過失論處。

歷屆考過的紀錄與條文來源

選擇題(一試):100 年司法官一試第 10 題|105 年司法官一試第 10 題|109 年司法官一試第 3 題(本考點為該題主考點)|110 年司法官一試第 8 題(主考點)|111 年司法官一試第 30 題|111 年司法官一試第 35 題|112 年司法官一試第 30 題|113 年司法官一試第 8 題

申論(二試):95 年律師二試刑法第 1 題(25 分,本考點為次要考點)

條文=現行版逐字引用,經機器校驗全數通過,零失敗。語料範圍至民國113年止。

推估與待回查出處聲明

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

實務見解:最高法院106年度台上字第3788號判決(掛在 111 年司法官一試第 35 題 GPS 偵查案脈絡:偵查機關未經法律授權於他人車底裝設 GPS 追蹤器蒐集行蹤,不得主張依法令之行為阻卻違法)。一般裁判不在本書字號核實範圍,字號存在性與要旨均為 我們重建,教學使用前建議調裁判原文複核。

95 年律師二試該題沒有留下既有解析,本書第 3 層的題目骨架為 我們重建。

給分面(某一得分點值多少分)與時間×配分劑量全體為 我們重建,考選部不公布評分標準。

本考點引用條文查無民國 114 年以後之修正紀錄,因此不設修法警示。

三道閘走完,你會注意到一件事:那張紙保護的其實不是那個人,是那件事。同一副手銬,扣在該扣的人身上是執法,扣在別人身上就是妨害自由,身分沒變,變的是有沒有踩在授權畫的線裡面。這個道理換個場景照樣成立:拿聽診器的人做的很多動作,換到別的場合都是罪。下一站短,短到你可能想直接跳過,但它就是上一站那條線的另一種長相。兩站擺在一起讀,你才敢確定自己記住的是「線」,不是「職稱」。

上一個考點

緊急避難

下一個考點

業務上正當行為