刑法・總則
能不能怪他,法律問三次
事情做了,也違法了。刑法在動手處罰以前還留了三道門:他扛不扛得起責備、他知不知道這樣不行、我們還能不能要求他別這麼做。三道門都過,才輪到刑罰;哪一道沒過,出口就落在不罰、得減輕、減輕或免除其刑之間。
你在考試地圖的第 B 區,這算不算犯罪。三道檢查依序過:合不合條文寫的樣子、有沒有正當理由、這個人能不能怪他。前兩道你已經走過,這一章是第三道,也是最後一道。它決定的不是那件事壞不壞,是這個人值不值得責備、責備到什麼程度。往回接違法性那一組(正當防衛、緊急避難),往前通到「他做到哪一步就停了」與「不只他一個人」。共犯那一區會直接用上這一章的結論:一個人不罰,旁邊的人跟不跟著不罰。
民國 107 年司法官考卷上的一段事實:受刑人甲從外役監脫逃,強盜取得一輛計程車,開回家。母親乙幫他把車燒了,又依他的要求把他收留在家裡。十天後,兩個人一起被警方查獲。
先別翻答案。憑直覺排一下:這一家人裡,誰的罪比較重?
多數人的排法是這樣:兒子搶車、燒車、逃亡,樣樣是他自己做的;母親只是沒把兒子推出門,人之常情,法律不會為難她。
考卷的答案倒過來。甲燒掉的是他自己那件強盜案的證據,湮滅證據罪不成立;把兒子收在家裡的母親,藏匿人犯罪成立,只是依刑法第 167 條減輕或免除其刑。
兒子做的事更多,卻少了一條罪。母親什麼都沒做,只是沒有開門把他交出去,反而進了罪名裡。
差別不在他們做了什麼,在法律還能不能要求他們別這麼做。要一個人指認自己,法律開不了這個口,所以刑法第 165 條乾脆只寫「他人」案件的證據,把自我庇護擋在構成要件外面。要一個母親把兒子送進監獄,法律開得了口,但開得心虛,所以罪還是成立,刑卻必須減輕或免除。
這就是這一章在問的事。前面兩道檢查問的是那件事:長得像不像條文寫的樣子、有沒有正當理由。這一章把鏡頭轉到人身上,問一句更難答的:這個人,我們怪得了嗎?
它會問三次。他扛不扛得起責備(幾歲、當時清不清醒);他知不知道這樣不行;他當時還有沒有別條路可以走。
這三道門偶爾自己上台,92 年司法官二試就直接問過「何謂罪責」。更多時候它們被拆開,塞進別人的題目裡當配角:一個 13 歲的孩子算不算加重竊盜的結夥人數、一個 15 歲的證人具結後說謊成不成立偽證罪、一個被長官壓著造假名冊的科長能不能說自己也沒辦法。你在別處丟的分,常常是這一章沒讀完。
照這個順序讀
三道門的第一道,也是這一章最像查表的一節:年齡、精神、瘖啞三條軸各有門檻,出口只有不罰、得減輕、完全責任三種。排第一是因為後面每一節都要站在它的判斷結果上。它在二試的兩次出現都是 25 分的整題主考點(92 年問罪責與心智年齡、97 年問妄想症患者的鑑定與後續處置),讀完就有一整題可以寫。
選擇題考過 5 次、申論考過 2 次(民國 92–109 年間)
同一條刑法第 18 條的放大鏡。它八次出現裡沒有一次擔任主考點,分數幾乎都在它外溢到別的要件的時候:13 歲的同夥算不算加重竊盜的結夥人數、15 歲的證人具結後說謊成不成立偽證罪。緊接著責任能力讀,才不會把同一條條文背兩次。
選擇題考過 6 次、申論考過 2 次(民國 92–113 年間)
能力這一軸的關門閥,也是這一章篇幅最短的一節,夾在兩節厚的中間換氣。它必須排在第 18 條與第 19 條之後:它關的是第 19 條那扇門,先讀它,你不知道它關掉了什麼,也容易誤以為它把年齡那扇一起關上。109 年那一年它連著出現在兩題裡。
選擇題考過 5 次、申論考過 1 次(民國 94–112 年間)
第二道門。能力沒問題的人,還可能因為以為自己沒違法而不受責備。排第四,是因為它要求你先分得清「看錯眼前的事」與「以為這樣可以」,而前三節練的正是事實面的判斷。它是這一章近年最熱的一節,111 到 113 年連三年出現;二試最重的一次是 105 年律師卷 80 分的合併大題。
選擇題考過 7 次、申論考過 3 次(民國 93–113 年間)
罪責的最後一道門,也是開場那位母親所在的位置。它出現的十二次裡沒有一次自己開題,永遠在別人的案子裡當那把分流的刀,所以要等前面四節的判準都到位,才有東西可以分。它同時負責把這一章交出去:本人指使別人來庇護自己成不成立教唆犯,這條線要到下一區才收得完。
選擇題考過 9 次、申論考過 3 次(民國 95–113 年間)
回到那個晚上,這次帶著三道門走一遍。
第一道,門口的人扛不扛得起責備。母親乙成年、清醒,年齡軸與精神軸都沒有話說,這一道她過了,所以要繼續往下問。換個版本:如果那晚替哥哥開門的是 13 歲的妹妹,刑法第 18 條第 1 項一句話就結束,她的行為不罰。但這個不罰只長在她身上,行為仍然是不法的,其他人的罪照算,法院還可以令她入感化教育。
第二道,她知不知道這樣不行。如果她的說法是「母親收留兒子,法律不會管」,那不是看錯了眼前的事,是把法律的評價想錯了,走的是刑法第 16 條那條路:原則上不能因為不知道法律就免責,可以避免的,得減輕其刑;有正當理由而無法避免的,才免除刑事責任。而收留一個逃獄的人違不違法,離「無法避免」很遠。再換個版本:如果她是先把自己灌到爛醉才去開門,刑法第 19 條第 3 項會把不罰與得減兩個出口一起關掉。自己製造出來的失能,不能拿回來當理由。
第三道,也是她真正站著的那一道:法律還能不能要求她把兒子交出去。答案是能,但只能要求到一半。藏匿人犯罪成立,刑卻依刑法第 167 條減輕或免除其刑,而且這一條沒有「得」字。至於她兒子那一邊:燒自己案件的證據,刑法第 165 條寫的是「他人」,構成要件不該當;他開口要母親收留自己,依考選部公布答案反推出來的實務立場不成立教唆犯(此點學說仍有異見,考試以考選部公布答案為準;申論題要兩說並呈再表態)。
闔上這一頁,先答三句話再往下走。第一,17 歲的人喝醉殺人,還有沒有減刑的路?第二,「我以為這樣不犯法」該往刑法第 16 條還是第 19 條走?第三,刑法第 167 條那句減輕或免除其刑,有沒有「得」字?三句裡有一句卡住,回到那一節的門檻表重讀三十秒。
下一區是「不只他一個人」。這一章最後留下的那個問題會在那裡被接走:一個人的不罰,能不能外送給旁邊的人。
讀完這一章,你已經能:
- 一題四個選項各講一個人為什麼能減刑時,你能逐項定軸再對門檻,不被「身心健全的人瑞」「體能如 55 歲」這種形容詞拉去做實質判斷。先答一句:90 歲但健康得很,減不減得了?
- 看到「喝酒壯膽」「自陷酩酊」之後犯案,你會先定行為時的狀態,再用刑法第 19 條第 3 項關門,而不是停在「行為與罪責同時存在」就給無罪。先答一句:17 歲的人喝醉殺人,減刑的路是不是全被封了?
- 案子裡出現未成年人,你會先問他影響的是哪一個要件,再回頭重算主罪,而不是一看到年齡就跳到減刑。先答一句:13 歲的孩子到場行竊,結夥三人的人數怎麼數?
- 面對「甲誤以為……」的題目,你能一刀切開看錯事實與以為合法,再把效果寫成刑法第 16 條的三段。先答一句:可以避免的不知法律,是免除還是得減輕?
- 多人分流的申論題,你能把本人與第三人分開算,親屬那一條記得算親等、也記得看有沒有「得」字。先答一句:刑法第 167 條與第 162 條第 5 項,哪一條是必減免?
條文附錄
本章各考點用到的條文,同一條只列一次;內文引用會連回這裡。
刑法第 18 條(未成年人、滿八十歲人之責任能力)
白話 三段式階梯,標準是生理年齡(實際年齡),不是心智年齡。注意動詞:未滿十四歲是「不罰」,其餘兩級都只是「得」減輕,不是必減;而且這是形式標準,人瑞身心再健全也照樣適用。
刑法第 19 條(責任能力-精神狀態)
白話 第 1 項與第 2 項的分水嶺是「不能辨識」對「顯著減低」:完全喪失→不罰;只是顯著下降→得減輕。第 3 項是原因自由行為的例外閥門—注意它寫的是「故意或過失」,不是只有故意。
刑法第 20 條(瘖啞人之責任能力)
白話 條文只有一句,考點全在實務限縮:限於自幼瘖啞,成年後才因病喪失聽能語能不適用。這個限縮不在條文裡,是從歷屆官方公布答案反推出來的。
刑法第 87 條(監護處分)
白話 宣告門檻不是「確診精神病」,是「足認有再犯或有危害公共安全之虞」;期間五年以下。第 2 項還有一個常被漏掉的但書:原則上於刑之執行完畢或赦免後為之,但必要時得於刑之執行前為之。
刑法第 86 條第 1 項(感化教育)
白話 年齡軸的不罰接感化教育,精神軸的不罰接監護。兩條下游別接錯。
刑事訴訟法第 273 條之 1 第 1 項(進行簡式審判程序之裁定)
白話 兩道門:罪名門(重罪與高等法院管轄第一審案件排除)加陳述門(要先就被訴事實為有罪之陳述)。承認殺人事實但主張行為時無責任能力,是阻卻責任事由抗辯,不是有罪之陳述,門不開。
刑法第 274 條第 1 項(生母殺嬰罪,簡式審判題的罪名門)
白話 法定刑六月以上五年以下,不在「最輕本刑三年以上」的排除之列—罪名門過得了,卡的是陳述門。
刑法第 63 條(老幼處刑之限制)
白話 第 18 條第 2、3 項是「得」減,本條是強制的科刑上限:就算法官不用第 18 條減輕,死刑與無期徒刑也直接從量刑菜單上消失。
刑法第 86 條(感化教育處分)
白話 「不罰=完全沒事」是誤解:刑罰退場,保安處分接手(用語是「得」令入,不是一律)。實務上另有少年事件處理法的程序機制優先處理。
刑法第 20 條
白話 生理軸。條文沒寫限制,但實務限縮解釋為自幼瘖啞,成年後才喪失聽能語能者不適用。
刑法第 23 條(正當防衛)
白話 收錄理由是級距:防衛過當=「得」減輕「或免除」,級距表的中間層。
刑法第 27 條(中止犯)
白話 收錄理由也是級距:「減輕或免除其刑」沒有「得」字=必減免,總則裡罕見的強制減免。一試常拿它跟第 18 條第 2 項的「得減」對撞設誘。
刑法第 31 條(正犯或共犯與身分)
白話 第 1 項但書=純正身分犯之無身分參與者「得減輕其刑」,級距表「得減」那一格的成員。
刑法第 168 條(偽證罪)
白話 偽證罪以合法具結為前提。未滿 16 歲者本不得令其具結,縱然具結也不生效力,這道門根本沒開。
刑法第 321 條(加重竊盜)
白話 第 1 項第 4 款「結夥三人以上」怎麼數人頭,是這一站的第一外溢戰場(b10)。
刑事訴訟法第 186 條
白話 門檻是十六歲,不是刑法第 18 條的十四/十八歲。同一張考卷上三條年齡線並存,就是誘答溫床。
刑法第 19 條(責任能力-精神狀態) 現行版;最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日
白話 第 1 項不罰、第 2 項得減輕其刑,第 3 項是自招關門。這個考點九成考點在第 3 項,注意它讓「前二項」不適用,範圍就到這裡為止。
刑法第 18 條(未成年人、滿八十歲人之責任能力) 現行版;沿革查無逐條修正記錄
白話 年齡的減免自成一條,不受第 19 條第 3 項影響。
刑法第 20 條(瘖啞人) 現行版;沿革查無逐條修正記錄
白話 條文沒寫「自幼」,實務限縮於自幼瘖啞—混考題的門檻就藏在這個限縮裡。
刑法第 16 條(法律之不知與減刑)
白話 一句條文拆三段讀:原則—不知法律,不免責;例外—「除……外」的反面,有正當理由而無法避免者,免除刑事責任;中間帶—可避免的禁止錯誤,依但書「按其情節,得減輕其刑」,是得減不是必減。三段的順序與措辭本身就是一試的直考點。
刑法第 13 條(直接故意與間接故意)
白話 故意的認識對象是「構成犯罪之事實」,不包括「這樣做違法」的評價。這就是禁止錯誤不阻卻故意的條文根據—評價錯誤根本不在本條射程內,只能到罪責層找刑法第 16 條。
刑法第 12 條(犯罪之責任要件)
白話 構成要件錯誤的出口:事實認錯→阻卻故意→回頭檢查過失有沒有處罰明文。禁止錯誤不走這條路。
刑法第 15 條(不作為犯)
白話 不作為型申論題的接口:先立保證人地位,才談得上「誤認保證人地位的事實基礎」與「確信自己無救助義務」這兩種誤認的分流(b15 B 型)。
刑法第 354 條(毀損器物罪)
白話 毒鸚鵡題的事實皮:鸚鵡屬本條的「他人之物」,「以為動物不是財物」錯的是概念解釋,不是事實認識。
刑法第 164 條(藏匿犯人・頂替)
白話 條文沒寫「他人」二字,但實務與通說均認本罪主體限於犯人以外的第三人—犯人自行藏匿、隱避是自我庇護,欠缺期待可能性,不成立本罪(這個主體限制是解釋所生,不是明文)。
刑法第 165 條(湮滅刑事證據)
白話 期待可能性直接被寫進構成要件:明文限「關係他人刑事被告案件之證據」。滅自己案件的證據=不該當;自己與他人共同的案件,實務認為仍屬自己案件,也不該當。另外,本罪沒有處罰未遂的明文—燒帳冊沒燒成,未遂不罰。
刑法第 167 條(親屬間犯本章罪之減免)
白話 「減輕或免除其刑」—沒有「得」字,是必減免;而且是犯罪成立之後才減免,不是不成立犯罪。
刑法第 162 條第 5 項(便利脫逃之親屬條款)
白話 同樣是親屬,這裡寫「得減輕其刑」:法院有裁量空間,而且只減不免。與第 167 條差一個字,選擇題就在這裡設誘。
刑法第 21 條(依法令之行為)
白話 第 2 項但書是上級命令門的閘:明知命令違法,違法性這一層就過不去,根本輪不到談罪責。
刑法第 24 條(緊急避難)
白話 「不得已」三個字,是期待可能性精神被鑄進條文的另一處。第 2 項是限制:對公務上或業務上有特別義務的人,避免自己危難那一段不適用。
刑法第 29 條(教唆犯)
白話 兩個接口紀律:①教唆=使原無犯意之人生犯意,對方早有犯意就不成立教唆;②限制從屬性=正犯的主行為不該當(例如滅自己案件的證據),教唆、幫助無所附麗。
刑法第 213 條(公務員登載不實)
白話 上級命令門走不過去之後的落點:長官命令造假名冊、假帳,動手的人自己成立本條。
刑法第 216 條(行使偽造變造登載不實文書)
白話 造完再拿出來用,落點是第 213 條加本條。
上一章
因果、不作為、錯誤三關下一章
阻卻違法事由:敲對那扇門