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通姦罪（109 年釋字 791 除罪化）

已刪的罪，還活著的程序：舊通姦題該抽什麼

莊東碩 Dean 閱讀時間約 13 分鐘
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看到這些字，想到哪一邊

這些字出現 → 這題在考程序
縱容、宥恕、原諒　撤回告訴　只告相姦人、不告配偶　提起自訴　離婚之後才撤回
這些字出現 → 這題在考要件或效力範圍
口交、性器接合、姦淫的範圍　在國外結婚、重為婚姻　最輕本刑幾年

民國 107 年司法官一試第 56 題，考選部公布 A、C 兩個答案都給分：爭的不是通姦成不成立，是撤回告訴的效力走到誰身上。舊題看到通姦，先分流。

進場前先看時間：行為發生在民國 109 年 5 月 29 日之後，兩條線都不必走。

這一站在解決什麼

舊刑法第 239 條在民國 109 年被宣告失效、民國 110 年正式刪除。但當年那幾題真正在問的是：原諒會不會吃掉告訴權、撤回的效力及不及於別人、什麼時候只能告訴不能自訴、境外犯罪我國管不管，這些現在全都還在考。沒有這一站，做舊題只有兩種下場：看到已刪的罪名整題跳過，白丟掉還活著的程序法理；或者照舊法把罪名寫上去。

罪沒了，題目裡問的東西沒沒。

五個問題走完一題

行為發生在民國 109 年 5 月 29 日以前嗎？

之後發生的，不再有通姦罪、相姦罪的刑事責任，只剩民事上侵害配偶權的求償。

題目問成不成罪，還是告不告得成？

問「檢察官應如何處理」「告訴合不合法」，就走程序線。

配偶有沒有縱容或原諒？

舊制下宥恕使告訴權消滅，實務並認為效力及於相姦人；已不得告訴者，依刑事訴訟法第 322 條也不得改提自訴。

要追的對象是配偶還是外人？

對配偶原則上不得提起自訴，只能告訴（刑事訴訟法第 321 條設有但書，條文見 b15）。

這件事裡還有沒有沒被刪掉的罪？

和誘有配偶之人（刑法第 240 條第 2 項）、詐術結婚（刑法第 238 條）仍在，且須告訴乃論；重婚（刑法第 237 條）仍在，但不須告訴乃論。

那個但書，把選擇權交給了誰

原則：綁在一起
對共犯之一人告訴或撤回告訴，效力及於其他共犯。不讓告訴人在共犯之間挑人追、挑人放。
舊制的例外：拆得開
舊刑事訴訟法第 239 條但書讓通姦罪撤回對配偶的告訴時，效力不及於相姦人，想維繫婚姻的人，可以只原諒配偶、留下外人。

這個例外把「誰站上被告席」的選擇權交到配偶手上，代價是同一件事裡，最後被追訴的只剩沒有婚姻關係的那一方。它已隨釋字第 791 號失效，民國 110 年 6 月 16 日修法刪除，現行刑事訴訟法第 239 條只剩本文。

告訴乃論之罪的追訴命運，該綁在一起，還是可以拆開？

先剔已刪的罪，再認告訴或自訴，最後照常寫還活著的。

寫一題再往下

改寫自民國 105 年司法官一試第 27 題（依民國 109 年除罪化前的舊法作答）

甲之妻乙與丙合意性交。甲當場查獲，向乙表示原諒，其後僅對丙提出告訴。檢察官應如何處理？

先寫甲對乙的告訴權還在不在，再寫這個效果及不及於丙，最後落在程序上的處理方式，不是實體有沒有罪。

動手寫：拿張紙先寫完，再往下對照
寫完了，對照看看

考選部公布答案為 B。宥恕配偶後，對相姦人的告訴權一併消滅，對丙的告訴不合法，檢察官僅能為不起訴處分。

  • 有沒有寫到宥恕使配偶的告訴權消滅？
  • 有沒有寫到實務認為這個消滅的效力及於相姦人，所以對丙的告訴同樣不合法？
  • 結論有沒有停在程序上—告訴不合法，檢察官為不起訴處分？

你剛拿下什麼　你手上多了一組還在用的程序判斷：原諒怎麼吃掉告訴權、撤回的效力走到誰身上、什麼時候只能告訴不能自訴。這一站的罪名死了，這組判斷沒有。

接著讀 →　告訴不可分　把這裡看到的例外，放回原則本身、告訴乃論　現行清單只剩兩罪，記法就在 b15、告訴權人與告訴期間　告訴權「還在不在」的另外兩個死法、刑法效力範圍　境外犯罪那條三年門檻的正規戰場

同一組條文，民國 109 年前後長什麼樣

條文民國 109 年 5 月 29 日以前現在
刑法第 239 條處罰有配偶而與人通姦者，相姦人亦處罰（刪除）
刑事訴訟法第 239 條本文之外另有但書：撤回對配偶的告訴，效力不及於相姦人但書刪除，只剩本文：告訴或撤回，效力及於其他共犯
刑法第 245 條告訴乃論清單裡列有第 239 條只剩第 238 條、第 240 條第 2 項須告訴乃論

這張表只比一件事：條文本身的變動。

這幾題是怎麼騙人的

用一般規則蓋掉特別效力

把「告訴不可分」端出來，讓你忙著算效力及不及於共犯，忘了問告訴權本身還在不在　民國 105 年司法官一試第 27 題

解毒劑　順序反過來：先確認宥恕有沒有讓告訴權消滅，再談不可分

告訴權沒了就改走自訴

讓你以為告訴這條路堵住還能自訴繞過去　民國 100 年司法官一試第 36 題

解毒劑　刑事訴訟法第 322 條，已不得告訴者不得再行自訴；對配偶另有第 321 條的限制

告訴乃論清單記錯

把重婚罪講成告訴乃論　民國 101 年司法官一試第 22 題

解毒劑　重婚罪不在告訴乃論清單裡

共犯定性搬錯位

把相姦人說成幫助犯　民國 101 年司法官一試第 22 題

解毒劑　舊制下通姦與相姦各自成罪，相姦人是自己那一罪的正犯

用性交定義去撐舊罪的要件

把口交套進舊通姦罪的「姦淫」　民國 101 年律師一試第 33 題

解毒劑　實務就舊通姦罪的「姦淫」限於男女性器接合，其他態樣不該當

官方給了兩個答案的那一題

舊刑事訴訟法第 239 條但書寫的是「對於配偶撤回告訴」，已經離婚之後才撤回，還算不算「對於配偶」？

民國 107 年司法官一試第 56 題

考選部公布答案為 A、C 均給分。

讀法一：不算

但書不適用，回歸本文，撤回的效力及於其他共犯

兩人均為不受理（選項 A）

讀法二：仍算

但書適用，撤回只對原配偶生效，相姦人這一邊因不可分而仍在追訴中

兩人均進入實體審判（選項 C）

兩種讀法真正差在：但書的身分要件，以行為當時認定還是以撤回當時認定。

這一站怎麼用在考場上

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  • 　一試遇到舊年份題　重心押在程序線（告訴、撤回、自訴）；要件線只需守住「姦淫限於性器接合」這一個實務見解。
  • 　一試遇到新題　通姦罪本身較不可能單獨再出，較可能借釋字第 791 號、或刑事訴訟法第 239 條的修法變動來問。
  • 　二試　不要為了展示而寫存廢辯論。剔除已刪罪名之後，分數放在還活著的罪與程序上。

它在申論卷裡坐哪個位置

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

歷屆唯一一次出現在申論的那一題裡，它是事實背景而不是給分主軸，該題真正在問的是緩刑（刑法第 74 條「以暫不執行為適當」的解釋，以及第 75 條緩刑期滿後才判決確定可否撤銷）。

配置上當一兩句話的事實整理處理，交代這部分刑事不罰即可，不要為它另闢段落搶走主軸的篇幅。

舊年份題重解的拆法

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

  1. 第一步 清點；把事實裡每一個罪名標出來，逐一確認現在還在不在。已刪的先出場、先剔除。
  2. 第二步 交代後果；已除罪的部分寫刑事不罰，另有民事上侵害配偶權的求償途徑，一兩句收掉。
  3. 第三步 撿還活著的罪；剔除後常還剩和誘有配偶之人（刑法第 240 條第 2 項）這類仍在的罪，照現行條文寫。
  4. 第四步 程序與總則照常；告訴乃論與否、告訴權存否、以及該題真正的主軸（如緩刑），一項都不因為除罪化而省略。

設問類型：題目事實裡出現已被刪除的罪名（舊年份申論題重解）

這幾條能自己講出來，才算過

  • 我能說出釋字第 791 號的兩個宣告：舊刑法第 239 條違憲立即失效，舊刑事訴訟法第 239 條但書一併失效。
  • 我知道現行刑法第 239 條是「（刪除）」，現行刑事訴訟法第 239 條已無但書。
  • 我能把宥恕鏈講完：縱容或宥恕 → 告訴權消滅 → 實務認效力及於相姦人 → 依刑事訴訟法第 322 條也不得自訴。
  • 我記得對配偶原則上不得提起自訴，只能告訴。
  • 我能用刑法第 7 條說明重婚罪的境外犯為何我國刑法原則上不適用（最輕本刑未達三年）。
  • 我記得現行告訴乃論清單只剩詐術結婚（刑法第 238 條）與和誘有配偶之人（刑法第 240 條第 2 項）。
  • 我知道實務就舊通姦罪的「姦淫」限於性器接合，口交不該當。
  • 做舊題時，我會先剔除已刪罪名，再抽出仍有效的程序法理作答。

修法警示｜時間軸與對舊題的後果

影響：民國 109 年 5 月 29 日以前的舊題，罪名部分已無現行效力；程序部分（告訴、撤回、自訴）仍可對照現行條文檢查。靠舊刑事訴訟法第 239 條但書撐起來的那一類題目（撤回對配偶不及於相姦人），在現行法下不會再得到相同答案。

民國 109 年 5 月 29 日

釋字第 791 號公布，舊刑法第 239 條、舊刑事訴訟法第 239 條但書自公布日起失效。

民國 110 年 6 月 16 日

修法收尾：刑法第 239 條改為「（刪除）」，刑事訴訟法第 239 條刪去但書，刑法第 245 條的告訴乃論清單同步縮短。

釋字第 791 號的兩個宣告

◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準

舊刑法第 239 條

以刑罰制裁通姦，對性自主權與隱私的限制，與維護婚姻的目的之間顯失均衡，不合比例原則，自公布日起失其效力。

舊刑事訴訟法第 239 條但書

撤回告訴的效力因對方是不是配偶而不同，違反平等原則，一併立即失效。

這個考點用到的條文

刑法第 239 條（現行） 通姦與相姦，現行刑法裡已無處罰規定。

刑事訴訟法第 239 條（現行） 告訴與撤回，對共犯是一起算的；原本針對通姦罪的但書已刪除。

刑法第 245 條（現行） 這一章現在只有詐術結婚、和誘有配偶之人須告訴乃論。

刑事訴訟法第 321 條 對配偶原則上只能告訴不能自訴；但書是民國 112 年新增的例外。

刑事訴訟法第 322 條 告訴權沒了，自訴這條路也一起關上。

刑法第 237 條 重婚罪仍在，且不在告訴乃論清單內。

刑法第 7 條 國人在境外犯罪，最輕本刑未達三年的原則上不適用我國刑法；重婚罪最重五年，最輕本刑未達這個門檻。

刑法第 240 條第 2 項 這個罪還在，且須告訴乃論。

歷屆考過的題目與條文出處

中華民國刑法（現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）

刑事訴訟法（現行版本日期：民國 115 年 5 月 13 日）

選擇題

民國 100 年司法官一試第 36 題

民國 101 年司法官一試第 22 題

民國 101 年律師一試第 33 題

民國 105 年司法官一試第 27 題

民國 107 年司法官一試第 56 題

申論題

民國 93 年司法官二試刑法第 2 題（配分 25 分）

上一站你練的是一把切刀：拿到一段舊事實，先切掉已經不算數的，再看剩下什麼還活著。 接下來三站換一個家族，但你會發現手上的動作沒有變，只是切的位置換了。前面八站的線都畫在行為或條件上，包了沒、幾歲、在哪裡、有沒有點頭。從這一站開始，線畫在一個時刻上：心跳停止的那一秒。刀還是同一把，落點不同而已。 這一站要接著讀，還有一個很現實的理由：它從不單獨出現。它永遠是別的大題的第二幕，前面有人被殺、被性侵，然後行為人對那具身體做了些什麼。也就是說，你在最高頻的那類事實裡一定會撞到它。前面幾站的冷門條文你可以掃過去，這一站不行，它是配件，而配件會跟著主菜一起端上來。 先讀它、再讀後面兩站，順序不能反。這一站只處理一種客體，把尺練熟；後面才把整個家族攤開。

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