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正當防衛

正對不正的反擊:來源是人、侵害還在,才叫防衛

莊東碩 Dean 閱讀時間約 35 分鐘
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看到這些字,想到哪一邊

往正當防衛想 「正舉刀走過來」「還揮著球棒」,侵害還沒結束;「有人唆使狗攻擊」,狗是工具,仍是人的不法侵害
門關上,換條軌道 「刀已掉落」「倒地哀嚎」「已逃離」,侵害結束,再動手不是防衛;「狗自己發狂」,不是人的侵害,走緊急避難;「員警依法執行職務」,形式合法,反抗反成妨害公務;「無法分別何方先為不法侵害」的互毆,實務認雙方均不得主張;「內亂罪」等純粹國家法益,個人不得防衛

它在解決什麼

『正對不正』:侵害者先站到法秩序的對立面,法律才不要你退讓、不要你先算兩邊損失誰大。代價是門開得窄:必須是人的不法侵害,而且還在進行中。

沒有這一條,被侵害的人只剩兩條路:挨打,或反擊完自己變罪犯。

四個問題,問完就知道走哪條路

誰造成的?

人(受唆使的動物也算)走防衛;自發動物、天災、意外只剩緊急避難;公務員依法執行職務是形式合法,不算「不法」侵害。

「現在」還在嗎?

已開始、尚未結束才叫現在;已逃離、被制伏、已放棄就是過去了,再打是報復。

打到誰?

打侵害者本人=防衛(救他人亦同,條文寫「防衛自己或他人權利」),而且要出於防衛的意思;損害落到無辜第三人=緊急避難。

過頭還是過期?

情狀還在、手段逾越=防衛過當,罪仍成立,只是得減輕或免除其刑;情狀消滅還追打=不是防衛,全部罪責(見 b13)。

來源看是不是人,時點看過沒過去,損害看落誰身上

這條線在分配什麼

防衛人的自由
侵害者自己製造不法,風險就推給他:原則上毋須利益衡量,不必先逃跑。
侵害者的法益
但特權綁在「現在」上,侵害一結束就回收;逾越也只是得減免,罪還在。通說並在極端不成比例時,用權利濫用/社會倫理限制收縮防衛權。

動筆:把一個反擊切成兩段

先自己寫

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 有沒有先寫該當傷害構成要件,再談阻卻違法?
  • 有沒有寫出侵害已結束?考選部公布答案認定「砍成重傷屬防衛過當」是錯的—過當以防衛情狀存在為前提。
  • 切割點是具體事實(刀落地、倒地哀嚎),還是「太過分了」的評價?

甲持刀脅迫乙交出財物;乙撿石頭砸中甲持刀的手,甲骨折、刀落地、倒地哀嚎;乙越想越氣,撿刀把甲砍成重傷。(107 年司法官一試第 9 題)

寫三句:①砸石頭那段 ②砍重傷那段 ③憑哪個事實切開兩段。

3

接著讀 → 緊急避難 來源不是人、防衛過當 手段過頭的減免、誤想防衛(容許構成要件錯誤) 侵害不存在卻以為存在、互毆與正當防衛 先後手分不分得出來

你能把一個反擊拆成四問,也知道「防衛過當」與「根本不是防衛」只差在情狀還在不在。

三兄弟辨識表:一試的提款機

正當防衛(刑法§23)緊急避難(刑法§24)依法令之行為(刑法§21)
『正對不正』:反擊落在侵害者身上『正對正』:損害轉嫁給無辜第三人公權力/法定權限行為結構
限人的不法侵害(受人唆使的動物是人的工具)不限人為或非人為(100 年司法官一試第 8 題正面考)危難來源
條文沒有特別義務的限制(112 年司法官一試第 6 題 A 選項拿這點設誘)刑法§24 第 2 項:關於避免『自己』危難的規定,於公務上或業務上有特別義務者不適用限有法令依據者主體限制
原則上不要求(112 年司法官一試第 6 題 B 選項);通說僅在極端不成比例時,以權利濫用/社會倫理限制收縮要「不得已」並衡平依法定要件利益衡量
「防衛自己或他人權利」,不限法益所有人「自己或他人」,也不限所有人(100 年司法官一試第 8 題拿「只有所有人才能避難」設誘)保護誰的法益

同一個「不罰」,走的是哪一條軌道

能不能主張刑法§23:真題實測

這張表在比:這一下反擊,能不能主張正當防衛?

受人唆使的猛犬撲來,打死狗;100 年司法官一試第 10 題(考選部公布答案 B);追捕現行搶犯:侵害仍在現在;106 年司法官一試第 6 題(考選部公布答案 A);撥開砸過來的木棒,反彈傷到攻擊者;108 年司法官一試第 27 題(考選部公布答案 A);對無責任能力人的攻擊仍可防衛,不法不以有責為前提;112 年司法官一試第 6 題(考選部公布答案 A);為救他人而反擊侵害者:條文寫「防衛自己或他人權利」;107 年司法官二試第 1 題主軸;個人法益(妨害秘密、贓物、妨害名譽)受侵害;102 年司法官一試第 29 題(考選部公布答案 D)
  • 受人唆使的猛犬撲來,打死狗;100 年司法官一試第 10 題(考選部公布答案 B)
  • 追捕現行搶犯:侵害仍在現在;106 年司法官一試第 6 題(考選部公布答案 A)
  • 撥開砸過來的木棒,反彈傷到攻擊者;108 年司法官一試第 27 題(考選部公布答案 A)
  • 對無責任能力人的攻擊仍可防衛,不法不以有責為前提;112 年司法官一試第 6 題(考選部公布答案 A)
  • 為救他人而反擊侵害者:條文寫「防衛自己或他人權利」;107 年司法官二試第 1 題主軸
  • 個人法益(妨害秘密、贓物、妨害名譽)受侵害;102 年司法官一試第 29 題(考選部公布答案 D)
自己發狂的秋田犬咬人,擊斃牠,非人的侵害,走緊急避難(對飼主財產);108 年司法官一試第 7 題(考選部公布答案 C);抱住依法執行職務的員警反抗,形式合法就不是不法侵害,反成妨害公務;106 年司法官一試第 11 題(考選部公布答案 A);互毆且無從分別何方先為不法侵害,依實務見解雙方均不得主張;101 年律師一試第 15 題(考選部公布答案 C);被挑唆而出手,其攻擊仍屬不法侵害、欠缺阻卻違法的正當性;105 年司法官一試第 20 題(考選部公布答案 B);侵害已結束(刀落地、骨折倒地哀嚎)後追砍:不是防衛,也不是防衛過當;107 年司法官一試第 9 題(考選部公布答案 D);把人拖進暗巷避險害他挫傷,損害落在受救助者身上,是緊急避難;103 年司法官一試第 5 題(考選部公布答案 B);內亂罪等純粹國家法益受侵害,個人不得主張防衛;102 年司法官一試第 29 題(考選部公布答案 D);刺輪胎、搬傢俱抵債、抓姦痛毆;106 年司法官一試第 6 題(考選部公布答案 A)
  • 自己發狂的秋田犬咬人,擊斃牠,非人的侵害,走緊急避難(對飼主財產);108 年司法官一試第 7 題(考選部公布答案 C)
  • 抱住依法執行職務的員警反抗,形式合法就不是不法侵害,反成妨害公務;106 年司法官一試第 11 題(考選部公布答案 A)
  • 互毆且無從分別何方先為不法侵害,依實務見解雙方均不得主張;101 年律師一試第 15 題(考選部公布答案 C)
  • 被挑唆而出手,其攻擊仍屬不法侵害、欠缺阻卻違法的正當性;105 年司法官一試第 20 題(考選部公布答案 B)
  • 侵害已結束(刀落地、骨折倒地哀嚎)後追砍:不是防衛,也不是防衛過當;107 年司法官一試第 9 題(考選部公布答案 D)
  • 把人拖進暗巷避險害他挫傷,損害落在受救助者身上,是緊急避難;103 年司法官一試第 5 題(考選部公布答案 B)
  • 內亂罪等純粹國家法益受侵害,個人不得主張防衛;102 年司法官一試第 29 題(考選部公布答案 D)
  • 刺輪胎、搬傢俱抵債、抓姦痛毆;106 年司法官一試第 6 題(考選部公布答案 A)

誘答四型與解毒劑

T1 三兄弟錯置

把該走避難的裝進防衛、該走防衛的裝進避難 受人唆使的猛犬,誘答「只能依緊急避難」(100 年司法官一試第 10 題 C 選項);救人致其挫傷,誘答「正當防衛」「超法規阻卻違法」(103 年司法官一試第 5 題 A、C 選項)

解毒劑 跑一遍分流:侵害來源是誰、損害落在誰身上。

T2 要件過度限縮

捏造條文根本沒有的限制 「只有法益所有人才能主張避難」「危難限人為/限非人為」(100 年司法官一試第 8 題 B、C 選項);「公務上或業務上有特別義務者不得主張正當防衛」(112 年司法官一試第 6 題 A 選項),特別義務的限制只寫在刑法§24 第 2 項,而且只限於避免『自己』的危難,刑法§23 沒有這條

解毒劑 回條文逐字讀:「防衛自己或他人權利」不限法益所有人。

T3 對立見解設誘

用聽起來有理的說法去撞實務結論 互毆誘答「任何一方均可主張正當防衛」(101 年律師一試第 15 題 A 選項)

解毒劑 實務立場:無從分別何方先為不法侵害時,雙方都沒有防衛權。

T4 例外遺漏

三個可以的選項墊一個不可以的 妨害秘密、贓物、妨害名譽都能防衛,內亂罪不行(102 年司法官一試第 29 題)

解毒劑 個人法益→可;純粹國家法益→個人無防衛權。

真題解剖:受唆使的猛犬

歷屆真題

公務員甲奉命拆除 A 之違章建築時,A 唆使其所飼養之猛犬攻擊甲,甲情急之下,隨手撿起一根木棍,對該猛犬反擊,終於將其擊斃。下列敘述,何者正確?

(A) 甲因依法奉命行事,其行為得因依法令之行為而阻卻違法
✓ (B) 甲之行為得依正當防衛而阻卻違法
(C) 甲之危難因來自於動物,只能依緊急避難而阻卻違法
(D) 甲因公務上負特殊義務之人,不得依緊急避難而阻卻違法

考選部公布答案:考選部公布答案:B

  • (B) 對:狗是 A 唆使的,動物在這裡是人的侵害工具,本質是 A 對甲的現在不法侵害;甲打死狗=對侵害者 A 的財產反擊,落在『正對不正』的結構裡。
  • (C) 錯:「危難來自動物只能避難」只對『自發』攻擊的動物成立。對照 108 年司法官一試第 7 題:秋田犬自己發狂跑出來咬人,擊斃牠就只能是緊急避難(考選部公布答案 C)—兩題合看是一組完美對照。
  • (A) 錯:奉命拆的是違章建築,反擊猛犬與「依法令之行為」無關。
  • (D) 錯:特別義務的限制是刑法§24 第 2 項的事,而且甲的拆屋職務不包含『忍受猛犬攻擊』。

100 年司法官一試第 10 題

真題解剖:互毆

歷屆真題

甲乙雙方因口角互毆,若無法分別何方先為不法侵害,依實務見解,下列敘述,何者正確?

(A) 任何一方可主張正當防衛
(B) 任何一方可主張緊急避難
✓ (C) 雙方皆不可主張正當防衛
(D) 雙方皆得主張正當事由而免責

考選部公布答案:考選部公布答案:C

  • (C) 對:互毆是雙方互相攻擊的不法侵害交換;在無從分別何方先動手的情形下,誰都不是單純的防衛者,雙方均不得主張正當防衛。
  • 限縮一句:互毆不等於防衛權一律死刑。105 年司法官一試第 20 題—甲挑釁在先、乙出手,乙的攻擊「仍屬不法侵害行為,欠缺阻卻違法之正當性」(考選部公布答案 B);111 年司法官一試第 5 題—乙單刀赴會遭甲率眾關門圍毆,這種分得出先後手的被圍毆反擊,不是本題型的互毆。三階梯見 b21。

101 年律師一試第 15 題

真題解剖:過當,還是根本不是防衛

歷屆真題

甲持水果刀脅迫乙,並要求其交出財物,乙於緊急中撿起石頭防衛,丟向甲持刀的手,石頭擊中甲的手臂導致甲手臂骨折,刀也掉落,甲因疼痛倒地哀嚎。此時,乙想起剛剛險遭甲搶劫之情形,越想越氣,遂拿起甲掉落於地上之水果刀,將倒地哀嚎的甲砍成重傷。下列敘述,何者錯誤?

(A) 甲持水果刀脅迫乙交出財物之行為,應構成加重強盜未遂罪
(B) 乙持石頭丟向甲的手導致甲手臂骨折,仍具備傷害罪之構成要件該當性
(C) 乙持石頭丟向甲的手導致甲手臂骨折之行為,係屬正當防衛而得阻卻違法
✓ (D) 乙拿起甲掉落於地上之水果刀,將甲砍成重傷係屬防衛過當

考選部公布答案:考選部公布答案:D(本題選錯誤敘述)

  • (D) 之所以錯:甲已經刀落、骨折、倒地哀嚎—現在不法之侵害已經結束。『防衛過當』以防衛情狀存在為前提,只是手段過了頭;情狀都沒了還砍,根本不是防衛,是「越想越氣」的另行報復,成立重傷罪,連但書的減免都沾不到。
  • (B)(C) 對:三階層的紀律—防衛行為照樣『該當』傷害構成要件,只是在第二階被阻卻違法。該當性與違法性分開判,選擇題最愛試探你會不會說「既然是正當防衛就不該當」。
  • 這個判準就是 108 年司法官二試第 1 題斷掌案的決勝點,練法見 b21 的追擊切割皮。

107 年司法官一試第 9 題

四句秒殺

看到動物,先問一句「誰放的」:有人唆使→防衛;自己發狂→避難。;題幹出現「無法分別何方先為不法侵害」=實務關鍵句,直接選「雙方皆不可主張正當防衛」。;『過當』與『非防衛』的分界=侵害還在不在:在→過當(得減輕或免除其刑);不在→整個出局,全罪責。;選項替正當防衛加上「公務上或業務上特別義務」限制=錯的,那是刑法§24 第 2 項、而且只針對避免自己的危難。

一試跟哪個方向,二試站哪裡

    一試考它,一半在問要件(誰能防衛、對誰防衛、要不要衡量法益),一半丟人、狗、刀棍給你,要你裝進正確的阻卻違法事由。所以背要件不夠,得練分流,先問來源,再問時點,最後問損害落點。

    早年(92 至 95 年)它是 25 分題裡的一段配菜;沉寂十年後,107、108 兩年以司法官刑法百分大題的主考點回歸:漁船喋血案與居酒屋斷掌案,兩題的決勝段都是防衛情狀的時間切割。只要二試大案例出現「被害人反擊」情節,這一站就是改分水嶺。

    107、108 題幹都明示要求附具個人看法(107 年原文:「答題除引用相關之學說或實務見解外,應就本案之論斷附具個人意見」;108 年原文尾句:「應就本案之論斷附具個人見解」)。規範講完必須落一句「本文認為」,漏掉就是丟掉題目點名要的分數。

    它在申論裡坐哪、值多少

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    防衛段通常藏在大案例的一到兩段,位置固定:構成要件該當之後、罪名結論之前。

    劑量
    百分大題(107、108 型,全題約 55–60 分鐘);防衛段約 25–30 分的體量;12–15 分鐘;600–800 字;時間切割至少寫成兩段,別把時間全砸在構成要件。;25 分次考點題(92 至 95 型);防衛段約 8–10 分;5–8 分鐘;250–400 字;情狀 2 句、行為與意思 2 句、過當或切割 2 句、結論 1 句。

    大案例常有四個人的刑責要寫(108 年司法官二試第 1 題甲乙丙丁俱全)。防衛段寫得再美,教唆犯空白一樣死,先掃全題配時間,再進防衛段。

    設問類型 → 拆解模板

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    A 型|理論正面設問

    94 年司法官二試第 1 題(乙之行為是否得構成正當防衛?其理由何在?受防衛之法益與被反擊之法益,應有均衡之問題?);95 年司法官二試第 1 題(分別就客觀主義與主觀主義刑法理論申論是否成立正當防衛,並論「防衛之意思」之意涵)

    1. 先把刑法§23 的全要件架構寫出來(防衛情狀→防衛行為→防衛意思→過當),再對準設問點深挖
    2. 學說對立題:兩說各自的推論寫完,才下自己的結論(題幹明示要兩邊都申論時尤其如此)
    3. 均衡題:正當防衛是『正對不正』,原則上毋須利益衡量;僅在極端不成比例時,才以權利濫用/社會倫理限制收縮防衛權
    B 型|大案例刑責綜合

    92 年律師二試第 1 題(電網案)、93 年司法官二試第 1 題(殺犬與打擊錯誤案)、95 年律師二試第 1 題(法警攝影師案)、107 年司法官二試第 1 題(漁船案)、108 年司法官二試第 1 題(居酒屋案):「分析各人之刑事責任」型

    1. 先寫該當性:反擊行為該當傷害/重傷/殺人未遂等構成要件(不要因為預見會阻卻就跳過)
    2. 防衛情狀:指出誰的哪個行為構成「現在不法之侵害」,並認定現在性的起訖(侵害是否已開始?是否已結束?)
    3. 防衛行為與防衛意思:反擊手段是否必要;行為人是否認識侵害並出於防衛
    4. 切割段:把「情狀存在時的反擊」與「情狀消滅後的追擊」切成兩個行為分別評價,前段阻卻違法;後段依情形論『防衛過當』(情狀仍在、手段逾越→得減輕或免除其刑)或根本非防衛(情狀已滅→全罪責)
    5. 收尾:後段的罪名+既未遂(斷掌接回未留永久障礙→重傷既遂與重傷未遂之爭)+有無減免

    閱卷者會找的點

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    1. 防衛情狀的時間切割 侵害的開始、持續、終了逐段認定,並明白標出切割點是哪一個事實。
    2. 『防衛過當』與『非防衛』的區分 過當以防衛情狀存在為前提;情狀消滅後的追擊不是防衛,也拿不到但書的減免。
    3. 三階紀律 先論構成要件該當,再進違法性阻卻。
    4. 防衛他人 引「防衛自己或他人權利」當條文根據,門檻與防衛自己相同,不要當成特殊制度。
    5. 對沒有防衛情狀的人出手(例如上前勸阻的人) 無侵害即無防衛;是否誤想防衛,看行為人有沒有防衛認知,沒有認知就是單純傷害故意。
    6. 防衛意思的意涵 認識侵害+防衛目的要不要具備,正面交代。
    7. 法益均衡在正當防衛原則上不要求 與緊急避難的「不得已」對照著寫。

    這裡的「會給分」是本書重建的判斷,不是官方評分標準。

    低分怎麼死的

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    一句話帶過防衛 現在性沒論(甲正轉身要回船艙,侵害還在嗎?)、倒地後再砸兩次沒切割、必要性沒碰。防衛段是這題的主菜,一句話等於零展開。 「丙為了救乙而打甲,成立正當防衛,不罰」
    追擊段漏切 結論碰巧對,但沒寫為什麼不是防衛過當(丙已逃離、蹲地求饒=情狀消滅→非防衛,而不是過當)。分水嶺恰恰在理由。 「乙追出去砍斷手太過分了,成立重傷罪」
    跳過該當性 沒先寫劃傷腿該當傷害罪構成要件,三階紀律崩掉,後面全部打折。 「乙是正當防衛所以無罪」
    高分卷長這樣 店內/店外、倒地前/倒地後這種時間切割句明白寫出來;『過當』與『非防衛』二者擇一時附上判準;題目點名的「個人意見」「個人見解」有落款

    低分示範句是本書模擬,不是真實考卷;高低分判斷為本書重建,考選部不公布評分標準。

    變形軸地圖:換皮不換骨

    三兄弟軸(違法性內部變形)

    • 緊急避難;危難來源或損害落點一換,整題換軌道(狗自發 vs 受唆使;打侵害者 vs 拖走被害人)
    • 依法令之行為;公務員一出場,先驗形式合法;合法→防衛之門關閉
    • 防衛過當 vs 非防衛;時間軸切割,這個考點二試決勝點

    事實皮軸(防衛結果穿的罪名外衣)

    • 重傷罪(刑法§278)與未遂;斷掌接回未留永久障礙→既遂與未遂之爭
    • 加重結果犯(刑法§277 第 2 項);反擊或追擊致死,接客觀歸責(107 年題目丁段的中風介入)
    • 剝奪行動自由(刑法§302);關門圍毆的背景罪名(111 年司法官一試第 5 題 B 選項)

    多人軸(二試大題的配菜工廠)

    • 互毆與正當防衛;先後手分不分得出來,決定防衛權生死
    • 教唆犯;居酒屋案裡,防衛人對面站著教唆砸店的甲與出借木棍的丁,防衛段寫完,他們的紙也要交

    出題人視角:107、108 兩張百分卷都不是新考點,而是把防衛情狀切割 × 多人參與 × 既未遂三層疊起來。看到組合題不要慌,一層一層拆,每層都是你練過的。

    同骨架 × 三種事實皮

    骨架 現在不法侵害存在時的必要反擊→阻卻違法;侵害終了後的追擊→另一個行為、全罪責。

    猛犬皮

    受人唆使的猛犬攻擊拆屋公務員(100 年司法官一試第 10 題,考選部公布答案 B)vs 自己發狂的秋田犬(108 年司法官一試第 7 題,考選部公布答案 C),同樣是打死狗,一題走刑法§23、一題走刑法§24,分岔點只有一句「誰放的」。 兩題各寫 3 行涵攝,強迫自己第一行就寫出侵害來源的定性。

    互毆皮

    三階梯:無法分別先後手(101 年律師一試第 15 題:雙方皆不得主張防衛)→挑唆在先(105 年司法官一試第 20 題:被激而出手,攻擊仍屬不法侵害)→分得出先後手的關門圍毆(111 年司法官一試第 5 題:單刀赴會遭圍毆,反擊裝回防衛軌道)。 寫完檢查:你的分類標準是「先後手可否辨別」,不是「誰比較可憐」。

    追擊切割皮

    漁船案(107 年司法官二試第 1 題)與居酒屋案(108 年司法官二試第 1 題)同一骨架:前段反擊阻卻違法;後段看情狀:倒地失去攻擊能力仍補擊,爭點在手段是否逾越必要程度而屬『防衛過當』(得減輕或免除其刑);已逃離加上蹲地求饒,情狀消滅就不是防衛(全罪責)。 動筆前先畫時間軸,把切割點用一句事實釘死。

    三皮寫完,檢查三段是否骨架句完全同構、只有事實與罪名代換。是=你已經擁有這個考點;否=回 b3 的四問。

    模板寫成八股就死了

    模板是檢核表,不是文章。上面的骨架句拿去默寫,會變成閱卷委員最厭的補習班模板文。

    規範段(刑法§23 怎麼運作)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「甲正轉身要回船艙」「丙蹲下高舉雙手求饒」這些字,才是你跟背多分考生的差距。每題至少要有一句「本案」開頭、塞進具體事實的句子。

    破關條件與自我批改

    ◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

    • 限時無提示重現(15 分鐘):(a) 默寫 b4 的口訣三句(來源/時點/損害落點);(b) 寫出 b18 的得分點至少六項;(c) 默寫刑法§23 全文含但書,並各造一個『防衛過當』與『非防衛』的一句話案例。
    • 變奏實作:b21 三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘內寫 200 字以內擬答,並過一遍下面的案例題檢核。
    • 誘答免疫:b10 的四型各口述一個真題例+一句解毒劑,不卡頓。

    本閘門是自評版,通過門檻(例如得分點六項)是本書設的初值。自評普遍失準,新手尤其如此,通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標。

    我有先寫反擊行為該當傷害/重傷/殺人未遂等構成要件,才進違法性

    我有指出「現在不法之侵害」由誰的哪個行為構成、何時開始

    我有正面認定侵害是否已結束,並寫出判斷所憑的事實(轉身回艙?逃出店外蹲地求饒?)

    情狀消滅後的追擊,我有切成獨立行為另行評價,沒有全案打包成一個「防衛」

    我分得清『防衛過當』(情狀在、手段過→得減輕或免除其刑)與『非防衛』(情狀滅→全罪責),並附判準

    防衛他人我有引「防衛自己或他人權利」當條文根據,沒把第三人防衛當成特殊制度

    對沒有侵害的人(勸阻者)出手,我有檢查誤想防衛與傷害故意,沒有直接套防衛過當

    追擊段的罪名我有寫既未遂判斷(斷掌接回→重傷既遂與未遂)

    題目要求個人意見/見解時,我有落「本文認為」

    多人刑責題我有先掃全題配時間,防衛段沒吃掉其他人的篇幅

    看到動物侵害,我先問「誰放的」,自發→避難;受唆使→防衛

    看到「無法分別何方先為不法侵害」,我反射選「雙方皆不可主張」

    看到公務員依法執行職務,我知道防衛之門關閉、反抗成立妨害公務

    看到選項替正當防衛加特別義務限制,我知道那是刑法§24 第 2 項、刑法§23 沒有

    純粹國家法益與個人法益的防衛適格,我分得清

    三兄弟分流錯→回 b3 與 b11;時間切割寫不出→回 b17 的 B 型第 4 步與 b21 追擊切割皮;得分點缺漏→回 b18 逐點補;誘答中招→回 b10 對應列。

    修法警示

    民國 108 年 5 月 29 日

    刑法§283 聚眾鬥毆修正

    影響:修正後只處罰「在場助勢之人」,並以致人於死或致重傷為前提

    下手互毆的人不成立本罪,111 年司法官一試第 5 題考的就是這件事(考選部公布答案 A)。用修正前條文寫成的舊擬答,結論要重算。

    民國 108 年 5 月 29 日

    刑法§277、§278 最後修正公布

    影響:傷害罪、重傷罪的刑度與罰金數額為現行版

    寫追擊段罪名時,法定刑一律引用現行版。

    民國 108 年 12 月 25 日

    刑法§302、§354 最後修正公布

    影響:罰金數額為現行版

    關門圍毆、打死動物這類背景罪名同上。

    民國 94 年 2 月 2 日

    刑法§25 最後修正公布

    影響:未遂犯總則現行版

    重傷既遂與未遂之爭引用時用現行條文。

    刑法§23 本身查無逐條修正記錄

    影響:要件全靠實務與學說填充

    所以命題不會考「修法後怎麼變」,只會考「現在」「不法」怎麼解釋。

    這個考點用到的條文

    刑法第 23 條(正當防衛) 侵害正在進行、你為自己或別人反擊,不罰;反擊過了頭,罪還是成立,只是得減輕或免除其刑。

    刑法第 24 條(緊急避難) 危難不限來自人,但要「不得已」;而且第 2 項的特別義務限制,只針對避免『自己』的危難。

    刑法第 21 條(依法令之行為) 有法令依據就不罰;依上級命令執行職務也不罰,但明知命令違法者不在此限。

    刑法第 271 條(普通殺人罪) 防衛題常見的事實皮之一,未遂與預備都罰。

    刑法第 277 條(傷害罪) 反擊行為最常該當的構成要件;第 2 項是追擊致死時的加重結果犯。

    刑法第 278 條(重傷罪) 斷掌案的罪名;第 3 項有未遂犯處罰,所以既未遂之爭有實益。

    刑法第 302 條(剝奪行動自由) 關門圍毆型題目的背景罪名。

    刑法第 354 條(毀損罪) 打死狗=毀損飼主的物,動物題的罪名落點。

    歷屆考過的紀錄與來源

    條文逐字取自法規資料庫現行版快取。

    歷屆考過的紀錄與各題答案取自考選部歷屆試題及公布答案;這個考點考過的紀錄年份為民國 92 至 112 年。

    這個考點命題未繫於特定裁判字號,實務見解一律以各題公布答案反推,並標明年份題號。

    二試拆解骨架:題幹事實為原題;解題結構是本書重建,不是官方擬答。

    給分面(哪一點值幾分、高低分長相、時間劑量)全部是本書重建,不是官方評分標準。

    申論:92 年律師二試第 1 題(25 分);電網案,正當防衛為次要考點;93 年司法官二試第 1 題(25 分);兩犬打鬥、杖斃他犬:動物自發打鬥非人之不法侵害,走緊急避難軌道;94 年司法官二試第 1 題(25 分);乙之行為是否構成正當防衛及理由;受防衛法益與被反擊法益有無均衡問題;95 年司法官二試第 1 題(25 分);客觀主義與主觀主義刑法理論下的正當防衛;「防衛之意思」之意涵;95 年律師二試第 1 題(25 分);法警攝影師案,正當防衛為次要考點;107 年司法官二試第 1 題(100 分);漁船喋血案:防衛他人、現在性是否持續、倒地後再擊之過當、對勸阻者出手;108 年司法官二試第 1 題(100 分);居酒屋斷掌案:店內反擊阻卻違法、店外追砍情狀已消滅、重傷既未遂之爭

    100 年司法官一試第 8 題

    緊急避難要件:危難來源不限人為或非人為,主體不限法益所有人

    D

    100 年司法官一試第 10 題

    受人唆使的猛犬=人的現在不法侵害,得主張正當防衛

    B

    101 年律師一試第 15 題

    互毆而無從分別何方先為不法侵害,雙方均不得主張正當防衛

    C

    102 年司法官一試第 29 題

    內亂罪=純粹國家法益,個人不得主張正當防衛;個人法益犯罪則可

    D

    103 年司法官一試第 5 題

    救人脫險致其挫傷:損害落在受救助者身上,是緊急避難

    B

    105 年司法官一試第 20 題

    被挑唆而出手,攻擊仍屬不法侵害、欠缺阻卻違法之正當性

    B

    106 年司法官一試第 6 題

    四情境選防衛:追捕搶犯(侵害仍現在)是正當防衛;刺輪胎、搬傢俱抵債、抓姦痛毆都不是

    A

    106 年司法官一試第 11 題

    對形式合法之公務執行抱住反抗=妨害公務,不得主張防衛

    A

    107 年司法官一試第 9 題

    侵害已結束後的追砍不是防衛過當(本題選錯誤敘述)

    D

    108 年司法官一試第 7 題

    自發發狂的秋田犬=非人之侵害,擊斃牠是緊急避難

    C

    108 年司法官一試第 27 題

    撥開重傷攻擊的木棒、反彈傷到攻擊者=正當防衛

    A

    111 年司法官一試第 5 題

    修正後刑法§283 僅罰在場助勢之人,下手互毆者不成立該罪

    A

    112 年司法官一試第 6 題

    綜合要件題:特別義務限制不在刑法§23;原則毋須利益衡量、對無責任能力人可防衛、須有防衛意思

    A

    四問拿到手,你會很想立刻套進題目。但四問有一個沒說出口的前提:你已經知道誰是那個「不正」。單挑的題目裡這件事是白送的,題幹會直接寫誰先拿刀。真實的衝突不長那樣:兩個人在路邊越吵越大聲,先是推,然後是拳頭,散場時兩個都掛彩,兩個都說對方先動手。這時候尺還在你手上,卻量不到東西,因為第一步就卡死了。所以下一站不是一條新規則,是這把尺的前置檢查:先問這一拳到底是在防衛還是在攻擊,問完才有資格進四問。

    上一個考點

    期待可能性

    下一個考點

    互毆與正當防衛