📖 本章考點 · 第 5/5 站
期待可能性
罪責的最後一道門:誰的案件、誰在庇護誰、壓力在哪一層
快速跳轉
這個「不罰」屬於哪一邊?
別走錯樓:「明知命令違法」先看第 21 條第 2 項但書;「侵害輕微」是可罰的違法性。
沒有它會怎樣
法律不強人所難:不問他做了什麼,問他被逼到什麼處境。
罪責的最後一道門:一般人站在他的位置,也很難不這麼做嗎?欠缺它=阻卻(或減免)罪責。沒有它,刑法等於要求人親手把自己送進監獄。
總則沒有這一條:它是超法規阻卻責任事由,被立法者鑄進具體條文,考場考的多半是那些條文的射程,不是抽象學說。
判斷路徑
這是誰的案件?
誰在庇護誰?
壓力到哪一層?
案件看歸屬、庇護看方向、壓力看樓層
兩說在分配什麼
分配的是「誰被拖下水」。雙軌紀律:一試依實務答不成立,申論兩說並呈(b13)。
先自己寫,再往下看
107 年司法官一試第 19 題
脫逃的受刑人甲強盜計程車,回家後母親乙幫他燒車滅證,甲又教唆乙收容自己。就藏匿、滅證這一段,兩人各成立什麼罪?
照三問各走一遍。
寫完了,對照看看
- 車是甲自己強盜案的證據,我沒讓甲成立第 165 條
- 乙收容甲該當第 164 條,第 167 條必減免,不是無罪
- 正犯甲不成立,幫助無所附麗;親手燒才是第 165 條正犯
你剛拿下什麼 你會用三問替一群人分流,也知道本犯不罰要寫兩個理由:不該當+欠缺期待可能性。
接著讀 → 禁止錯誤(不法意識) 同層樓的鄰居,考題最愛互換。
成立/不成立實測對照(依歷屆公布答案反推)
| 成立(該當) | 不成立(不該當) | |
|---|---|---|
| 本犯滅自己案件的證據 | — | 第 165 條明文限「他人」,構成要件不該當(107 年司法官一試第 19 題、111 年司法官一試第 21 題) |
| 證據關係自己與他人的共同案件 | — | 實務仍當作自己案件,不該當(111 年司法官一試第 21 題) |
| 本犯自行藏匿、隱避 | — | 第 164 條主體限犯人以外的第三人,自我庇護不成立(113 年司法官一試第 18 題、107 年司法官一試第 19 題) |
| 本犯教唆第三人庇護自己 | — | 依歷屆公布答案不成立教唆犯(107 年司法官一試第 19 題、111 年司法官一試第 21 題);學說有力說相反,見 b13 |
| 第三人收容犯人或脫逃人 | 該當第 164 條第 1 項(107 年司法官一試第 19 題) | — |
| 受僱頂替出庭 | 成立第 164 條第 2 項頂替;本犯與頂替者不是共同正犯(101 年律師一試第 19 題) | — |
| 第三人親手滅他人案件的證據 | 是正犯,不是幫助犯(111 年司法官一試第 21 題) | — |
| 使同案共犯這個「人」隱避 | 人是他人,成立第 164 條,即使案件與自己有關(111 年司法官一試第 21 題) | — |
| 長官命令造假、斥責施壓 | 行為人明知違法仍照辦:第 21 條第 2 項但書封門,罪責也不免(109 年司法官一試第 3 題、113 年司法官一試第 8 題) | — |
親屬條款的一字之差
這張表在比:只比一件事,親屬幫忙之後,減免的力道
| 條文 | 條文怎麼寫 | 得不得裁量 | 能減還能免嗎 |
|---|---|---|---|
| 第 167 條(親屬犯第 164、165 條之罪) | 「減輕或免除其刑」 | 沒有「得」字=必減免 | 減、免都可以 |
| 第 162 條第 5 項(親屬便利脫逃) | 「得減輕其刑」 | 有「得」字=法院裁量 | 只減,不能免 |
誘答陷阱與解毒劑
T1 主體錯置(他人之門)
讓本犯滅自己案件的證據,誘你答成立第 165 條。甲燒自己強盜案的贓車(107 年司法官一試第 19 題 B);乙丟自己殺人案的兇刀(111 年司法官一試第 21 題 A)。
解毒劑 第 165 條明文限「他人」,自己案件構成要件不該當,直接出局。
T2 共犯包裝
把本犯與庇護者包成共同正犯、教唆犯或幫助犯。本犯與頂替者當共同正犯(101 年律師一試第 19 題 A);甲教唆母親藏自己(107 年司法官一試第 19 題 C);幫本犯燒他自己的證據標成幫助犯(107 年司法官一試第 19 題 D);親手埋屍標成幫助犯(111 年司法官一試第 21 題 B);教唆早有犯意的人(109 年司法官一試第 18 題 C)。
解毒劑 本犯側不罰→教唆、幫助無所附麗;第三人親手做=正犯不是幫助犯;已有犯意的人不能被教唆。
T3 樓層混淆
拿可罰的違法性、不法意識、原因自由行為互換誘答。擅用他人信紙一張,誘你答欠缺期待可能性(102 年司法官一試第 26 題 C)。
解毒劑 期待可能性=罪責(處境異常);可罰的違法性=違法性(侵害輕微)。先定樓層再選概念。
T4 例外遺漏
漏掉但書或減免的精度。明知命令違法仍主張第 21 條第 2 項阻卻違法(109 年司法官一試第 3 題 B、113 年司法官一試第 8 題 A);把第 167 條的必減免講成不成立犯罪(113 年司法官一試第 18 題 A)。
解毒劑 第 21 條第 2 項但書=明知違法即封門;第 167 條=犯罪成立但必減免;第 162 條第 5 項=得減輕。
真題解剖
107 年司法官一試第 19 題—藏匿湮滅門全家餐(b6 已先請你寫過)
從外役監脫逃的受刑人甲,強盜取得他人計程車後,回到家中,在母親乙幫助下,甲將計程車燒燬以湮滅證據,甲並教唆乙將之收容於住家內,10 天後為警方查獲。下列敘述,何者正確?
考選部公布答案:A
- (A) 乙收容脫逃人甲=該當第 164 條第 1 項的「藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人」;乙是甲的母親,一親等直系血親在五親等內血親之列→第 167 條「減輕或免除其刑」,是必減免。
- (B) 計程車是甲自己強盜案的證據—第 165 條限「他人」,構成要件不該當(T1)。
- (C) 甲教唆乙藏自己=自我庇護的延伸,依本題公布答案的立場不成立教唆犯(申論寫法不同,見 b13)。
- (D) 正犯甲滅自己證據不成立→乙的幫助無所附麗(限制從屬);乙若親手燒,才是第 165 條正犯(T2)。
秒殺 一題四個選項=辨識三問各走一遍:案件是誰的(B、D)、誰庇護誰(C)、親屬減免的精度(A)。
113 年司法官一試第 8 題—上級命令門
某行政機關科長甲,因涉嫌偽造文書,經檢察官偵查。甲供稱,當時直屬長官乙命令自己實行該行為,甲雖明知自己偽造文書,但無奈乙宣稱會負責一切責任,甲不得已只好照辦。經查甲所述屬實,下列敘述何者正確?
考選部公布答案:D
- (A) 甲明知是偽造文書—第 21 條第 2 項但書「明知命令違法者,不在此限」,違法性那道門直接封死(T4)。
- (B) 長官宣稱負責、甲不得已照辦,未達欠缺期待可能性的門檻;109 年司法官一試第 3 題同構事實(軍中長官斥責施壓、偽造誤餐費名冊)方向相同:仍成立行使公務員登載不實公文書罪(第 213 條與第 216 條)。
- (C) 甲明知違法仍親自實行=有故意有責的正犯,幕後的乙不是在利用無責的工具。
- (D) 乙使原無犯意的甲生犯意並實行,成立教唆犯(第 29 條)。
秒殺 看到「明知」二字,第 21 條第 2 項與期待可能性兩條路同時封閉;剩下只是幕後者定性—正犯有故意有責,幕後即教唆。
102 年司法官一試第 26 題—概念定位門
甲擅用他人之信紙一張,被法院宣告無罪,其無罪之事由,在學說上稱為:
考選部公布答案:A
- (A) 一張信紙=侵害極輕微,不值得動用刑罰,是違法性層次的量的判斷。
- (C) 是本考點的誘答位:期待可能性問的是處境—他有沒有被逼到難以守法。擅用信紙沒有任何異常處境,只有侵害輕微,樓層不同(T3)。
- (B) 違法性的認識可能性=不法意識(禁止錯誤,第 16 條的世界);(D) 原因自由行為=自陷責任能力欠缺(第 19 條第 3 項的世界)。
秒殺 先問「無罪的理由是東西小,還是人被逼」—東西小=違法性樓,人被逼=罪責樓的期待可能性。
111 年司法官一試第 21 題—一題同考兩道門(公布答案 D)
甲唆使乙殺丙、又請丁毀屍滅跡、再安排乙偷渡出境。(本題把第 165 條的案件之門與第 164 條的人之門反向操作。)
考選部公布答案:D
- 乙丟自己的兇刀,不成立第 165 條(T1)。
- 丁親手埋屍是正犯,不是幫助犯。
- 甲請丁滅的是與自己(教唆殺人)有關的案件證據→依歷屆公布答案不成立教唆犯。
- 但甲安排乙這個「人」偷渡=使犯人隱避,成立第 164 條。同一個甲,滅證端不成立、藏人端成立。
秒殺 第 165 條看案件歸屬、第 164 條看人是不是他人—這是本考點最細的一刀。
秒殺法
選擇題不必先想學說:先把「誰的案件、誰庇護誰、壓力在哪一層」跑一遍,四個選項會自己分成兩堆。
同一爭點兩張臉:本犯教唆第三人庇護自己
選擇題與申論題要的不是同一個答案
不成立說(歷屆選擇題公布答案採此方向):教唆他人庇護自己=自我庇護的延伸,同一個期待可能性的理由及於教唆行為。成立說(學說有力說):不罰是個人阻卻罪責事由,效力不及於共犯;本犯把原本無辜的第三人拉進犯罪,已創造新的法益侵害,成立教唆犯。
考場怎麼辦 雙軌紀律:一試(題幹常標「依實務見解」)答不成立;二試必須兩說並呈再表態,只寫一說等於沒寫這題。
本書自己材料裡的兩處誠實揭露
①本書引用的自家 我們 解析在 95 年、98 年那兩題的擬答採成立說,方向與選擇題公布答案相反:那是申論寫法,不是選擇題答案,兩者不可互換。②同一批解析中有一份把第 167 條寫成「得減輕或免除」,本書依現行條文更正為必減免(沒有「得」字)。
考場怎麼辦 遇到條文精度題,回到條文原文(b24)數那個「得」字,不要信任何人的轉述。
應試策略
- 它從不自己開題,永遠躲在別人的題目裡當裁判:選擇題它只值一個選項,申論題它是整題的靈魂。所以複習它的方式是練分流,不是背定義。
- 命題走三道固定的門:藏匿湮滅門(第 164、165、167 條的主體錯置與減免精度)、上級命令門(第 21 條第 2 項但書走違法性還是罪責)、概念定位門(期待可能性 vs 可罰的違法性 vs 不法意識的樓層辨識)。
- 站隊:一試依實務見解作答(本犯教唆第三人=不成立);二試把兩說各給兩句再表態,不要展開成一整節學說史。
申論裡它坐哪
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
申論不會考「試述期待可能性理論」,而是給你一個本犯加一群幫忙的人(秘書、堂弟、朋友、替身),要你把每個人的刑責分開算:期待可能性是那把分流的刀,屬於主爭點群的一員,不是收尾。
第三人側(單純該當)不要戀戰:涵攝一句加親屬減免一句即走,字數留給學說對立那一段。
拆解模板
設問長成「甲、乙、丙、丁之行為應如何處斷?」,原型是 95 年司法官二試刑法第 2 題(微波帳簿)、97 年律師二試刑法第 1 題(脫逃接應藏匿)、98 年司法官二試刑法第 1 題(僱人頂替加偽證)。
- 第三人側先辦:逐一檢驗第 164、165 條該當(藏匿?隱避?頂替?滅證?)→ 成立者查第 167 條親屬必減免(母是一親等、堂弟是四親等血親,都在五親等內)
- 本犯側:自我庇護不罰,理由句要寫滿兩個,①第 165 條「他人」構成要件不該當(或第 164 條主體限制);②理論基礎=欠缺期待可能性、法律不強人所難(可加不自證己罪的延伸)
- 本犯教唆第三人:兩說並呈加管見加一句涵攝(兩說內容見 b13)
- 技術收尾三檢:第 165 條沒有處罰未遂的明文(燒不成=不罰);不能犯與普通未遂之辨(微波爐燒帳簿);教唆要件(對方須原無犯意)加限制從屬性(正犯不成立→教唆、幫助無所附麗)
- 結論表:每人一行「罪名+成立或不成立+減免」,讓閱卷者一眼對帳
採分點
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 第三人該當第 164、165 條的涵攝(含第 164 條第 2 項頂替)
- 第 167 條親屬必減免有查、親等有算
- 本犯不罰寫滿雙理由(要件不該當+欠缺期待可能性),不是一句宣告
- 本犯教唆第三人:兩說加管見
- 第 165 條沒有處罰未遂明文的檢查
- 教唆要件(生犯意)與限制從屬性的技術收尾
- 人別結論表清楚對帳
這些點值多少分是本書重建的判斷,不是官方評分標準;最後一點(結論表)是結構建議,沒有歷屆考過的紀錄直接佐證。
低分死法
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
低分版取材自本書自家 我們重建的擬答素材,僅供結構參照。
變形軸
共犯軸(教唆犯・共同正犯)
- 本犯教唆第三人庇護自己,主戰場:實務方向不成立,學說有力說成立(b13)
- 教唆成立要件(須使原無犯意之人生犯意)與限制從屬性,技術收尾常設考位
分則門軸(藏匿人犯與頂替・湮滅刑事證據)
- 第 164 條看人、第 165 條看案件、第 167 條親屬必減免:主體錯置與減免精度的組合考
罪責定位軸(可罰的違法性・禁止錯誤・原因自由行為・依法令之行為)
- 「無罪之事由在哪一層」的樓層辨識,期待可能性只住罪責樓
出題人視角:創新發生在軸的組合,不是新考點,111 年司法官一試第 21 題一題就把案件之門與人之門反向操作。看到組合題不要慌:一層一層拆,每層都是你練過的。
同骨架三事實皮
骨架 這個人還被期待守法嗎?案件看歸屬、庇護看方向、壓力看樓層
滅證皮
燒帳冊/丟兇刀/燒贓車。
本犯滅自己案件的證據→第 165 條「他人」不該當、不罰;第三人親手滅→正犯成立,再查第 167 條親屬;本犯教唆第三人滅→兩說主戰場。變奏眼:證據若關係自己與他人的共同案件,實務仍當自己案件。
頂替皮
花錢找替身自首或出庭。
替身成立第 164 條第 2 項頂替罪;本犯與替身不是共同正犯;本犯教唆頂替=兩說;替身若進一步冒名應訊簽名,另想偽造文書章。
公文皮
長官命令造假名冊或假帳。
先走第 21 條第 2 項(但書:明知違法即封門),再問期待可能性(斥責施壓不過門),落點=第 213 條與第 216 條成立;幕後長官=教唆犯。
三皮寫完,檢查三段是不是骨架句完全同構、只有事實與罪名代換。是=你已經擁有這個考點;否=回 b3 重跑三問。
反模板警告
模板是檢核表,不是文章。「法律不強人所難」這句話單獨出現不值分,閱卷者要看的是你把它接回條文的具體化(第 165 條的「他人」、第 167 條的親屬、第 21 條第 2 項的但書),再長出本案事實:誰的案件、什麼親等、壓力具體長什麼樣。
每題至少一句「本案」開頭、塞進具體事實的句子:「本案帳簿係甲自己行賄案件之證據」這種句子,才是你跟背多分考生的差距。
自我批改檢核表:寫完擬答逐項勾
- 本犯不罰我有寫雙理由(要件不該當+欠缺期待可能性),不是一句宣告
- 我有分清第 165 條看案件歸屬、第 164 條看人是不是他人
- 共同案件的證據我有當成「自己案件」處理
- 每個第三人我都逐一涵攝第 164、165 條,沒有集體帶過
- 親屬關係我有算親等,並分清第 167 條必減免與第 162 條第 5 項得減輕
- 親手實行=正犯,我沒有誤標成幫助犯
- 教唆對象是否「原無犯意」我有檢查
- 正犯不成立時,我沒讓教唆或幫助憑空成立(限制從屬)
- 本犯教唆第三人:申論寫兩說,選擇按實務
- 上級命令題我先走第 21 條第 2 項(含但書),再談期待可能性
- 可罰的違法性、不法意識、原因自由行為,我沒有跟期待可能性混樓層
用法:先限時寫完擬答,再逐項勾選。凡勾「否」的項目,各用一句話重寫成正確版寫下來,下次遇到同型題前先讀自己這幾句。
精熟閘門:全部達成才可離開這個考點
- 闔上書,15 分鐘內默寫辨識三問,並替三道門各舉一個歷屆題例
- 寫出 b17 得分點中的至少六項
- 口頭重現第 165 條的主體限制、第 167 條必減免與第 162 條第 5 項得減輕的一字之差
- 本犯教唆第三人的兩說各一句,加上「選擇按實務、申論寫兩說」的雙軌口訣
- b20 三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘寫 300 字內擬答,過 b22 的本犯側與第三人側全項
- b10 的四型誘答各口述一個真題例加一句解毒劑,無卡頓
沒過怎麼辦:本犯不罰理由寫不滿→回 b16 步驟 2;教唆兩說背不出→回 b13;主體錯置又中招→回 b11 第一、四題;樓層混淆→回 b11 第三題;上級命令走錯門→回 b11 第二題。本閘門是純自評版,自評普遍失準(新手尤甚),通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標。
修法警示
刑法第 164 條、第 165 條最後修正公布日為此日(罰金數額換算與文字整理)。
影響:作答年代較早的考題與舊解析,引用的條文句式與現行版不同。
舊題要重解:一律以現行版為準,例如第 164 條第 2 項現行版為「意圖犯前項之罪而頂替者,亦同」。
這個考點用到的條文
刑法第 164 條(藏匿犯人・頂替) 條文沒寫「他人」二字,但實務與通說均認本罪主體限於犯人以外的第三人—犯人自行藏匿、隱避是自我庇護,欠缺期待可能性,不成立本罪(這個主體限制是解釋所生,不是明文)。
刑法第 165 條(湮滅刑事證據) 期待可能性直接被寫進構成要件:明文限「關係他人刑事被告案件之證據」。滅自己案件的證據=不該當;自己與他人共同的案件,實務認為仍屬自己案件,也不該當。另外,本罪沒有處罰未遂的明文—燒帳冊沒燒成,未遂不罰。
刑法第 167 條(親屬間犯本章罪之減免) 「減輕或免除其刑」—沒有「得」字,是必減免;而且是犯罪成立之後才減免,不是不成立犯罪。
刑法第 162 條第 5 項(便利脫逃之親屬條款) 同樣是親屬,這裡寫「得減輕其刑」:法院有裁量空間,而且只減不免。與第 167 條差一個字,選擇題就在這裡設誘。
刑法第 21 條(依法令之行為) 第 2 項但書是上級命令門的閘:明知命令違法,違法性這一層就過不去,根本輪不到談罪責。
刑法第 24 條(緊急避難) 「不得已」三個字,是期待可能性精神被鑄進條文的另一處。第 2 項是限制:對公務上或業務上有特別義務的人,避免自己危難那一段不適用。
刑法第 29 條(教唆犯) 兩個接口紀律:①教唆=使原無犯意之人生犯意,對方早有犯意就不成立教唆;②限制從屬性=正犯的主行為不該當(例如滅自己案件的證據),教唆、幫助無所附麗。
刑法第 213 條(公務員登載不實) 上級命令門走不過去之後的落點:長官命令造假名冊、假帳,動手的人自己成立本條。
刑法第 216 條(行使偽造變造登載不實文書) 造完再拿出來用,落點是第 213 條加本條。
條文逐字引自本書法規庫(中華民國刑法現行版,法規現行版本日期:民國 115 年 7 月 22 日)。
來源
【選擇題考過的紀錄】100 年司法官一試第 26 題|101 年律師一試第 19 題|102 年司法官一試第 26 題|107 年司法官一試第 19 題|109 年司法官一試第 3 題、第 18 題|111 年司法官一試第 21 題|113 年司法官一試第 8 題、第 18 題
【申論題考過的紀錄】95 年司法官二試刑法第 2 題(微波帳簿)|97 年律師二試刑法第 1 題(脫逃接應藏匿)|98 年司法官二試刑法第 1 題(僱人頂替加偽證)
【判分依據】判分以考選部公布答案為準;其中 100 年司法官一試第 26 題沒有官方公告答案,本書跳過該題的判分與解剖,只計入考過的紀錄
【題目語料範圍】民國 95 至 113 年;語料凍結於民國 113 年
【裁判字號】本考點的歷屆命題未繫於特定裁判字號,全文零引用字號;實務立場由各題公布答案反推並標年份題號
【條文來源】全數逐字引自本書法規庫(中華民國刑法現行版,法規現行版本日期:民國 115 年 7 月 22 日)
【擬答對照來源】95 年、98 年那兩題的高低分對照與爭點對表,取材自本書 我們重建的解析素材,僅供結構參照,不是官方評分標準;97 年那題沒有逐段對表,相關拆解屬本書重建的骨架
上一個考點
禁止錯誤(不法意識)下一個考點
正當防衛刑法第 164 條(藏匿犯人・頂替)
白話 條文沒寫「他人」二字,但實務與通說均認本罪主體限於犯人以外的第三人—犯人自行藏匿、隱避是自我庇護,欠缺期待可能性,不成立本罪(這個主體限制是解釋所生,不是明文)。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 165 條(湮滅刑事證據)
白話 期待可能性直接被寫進構成要件:明文限「關係他人刑事被告案件之證據」。滅自己案件的證據=不該當;自己與他人共同的案件,實務認為仍屬自己案件,也不該當。另外,本罪沒有處罰未遂的明文—燒帳冊沒燒成,未遂不罰。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 167 條(親屬間犯本章罪之減免)
白話 「減輕或免除其刑」—沒有「得」字,是必減免;而且是犯罪成立之後才減免,不是不成立犯罪。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 162 條第 5 項(便利脫逃之親屬條款)
白話 同樣是親屬,這裡寫「得減輕其刑」:法院有裁量空間,而且只減不免。與第 167 條差一個字,選擇題就在這裡設誘。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 21 條(依法令之行為)
白話 第 2 項但書是上級命令門的閘:明知命令違法,違法性這一層就過不去,根本輪不到談罪責。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 24 條(緊急避難)
白話 「不得已」三個字,是期待可能性精神被鑄進條文的另一處。第 2 項是限制:對公務上或業務上有特別義務的人,避免自己危難那一段不適用。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 29 條(教唆犯)
白話 兩個接口紀律:①教唆=使原無犯意之人生犯意,對方早有犯意就不成立教唆;②限制從屬性=正犯的主行為不該當(例如滅自己案件的證據),教唆、幫助無所附麗。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 213 條(公務員登載不實)
白話 上級命令門走不過去之後的落點:長官命令造假名冊、假帳,動手的人自己成立本條。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 216 條(行使偽造變造登載不實文書)
白話 造完再拿出來用,落點是第 213 條加本條。
在本章條文附錄看這一條 →