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可罰的違法性
一張紙的竊盜：構成要件照過，違法性用『量』出罪
莊東碩 Dean
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為什麼有它
這個考點歷屆只考過 2 次，記住這一句就夠：民國 102 年司法官一試第 26 題，就是偷走別人一張信紙。
構成要件全過，問題在划不划算：法益侵害輕到不值得刑罰出手，就欠缺實質違法性。
看到哪些字
判斷路徑
構成要件過不過？
量值得動用刑罰嗎？
講東西，還是講人？
在分配什麼
門檻誰把關：立法者的構成要件，還是法院手上的量。
紙很小 → 構成要件照過 → 違法性打量 → 罪責別亂入
先自己寫，再往下看
民國 102 年司法官一試第 26 題
甲擅用他人之信紙一張獲判無罪，此無罪事由，在學說上稱為？
先寫它坐在哪一層，憑哪個事實。
寫完了，對照看看
考選部公布答案：欠缺可罰的違法性。
- 判在違法性層，不是罪責？
- 憑的只有『信紙一張』這個量？
- 三個罪責選項為何插不上手？
你剛拿下什麼 東西太小走違法性的量，人怎麼想歸罪責。
接著讀 → 期待可能性 兩題的誘答都從罪責層搬來。
另一題長這樣
民國 103 年司法官一試第 22 題
甲竊取 A 之筆記紙一張。依實務見解，下列敘述，何者正確？
考選部公布答案：(C) 甲之行為欠缺實質之違法性
- (A) 想用社會相當性在構成要件層次出罪—實務不否認該當，出罪點不在第一層。
- (B) 直接否認客體：一張紙仍然是動產，這條路走不通。
- (D) 無視這套理論的存在，等於回頭照罰。
- 正解的路徑是：承認構成要件該當，在違法性層次用量出罪。
這四個名詞各坐在哪一層
這張表在比：它坐在犯罪判斷的哪一層（這張表只比這一件事）
| 概念 | 坐在哪一層 | 題幹會給的訊號 |
|---|---|---|
| 可罰的違法性 | 違法性（量的門檻） | 客體極輕微：一張信紙、一張筆記紙 |
| 期待可能性 | 罪責 | 行為人的處境讓人無法期待他守法 |
| 違法性認識可能性（禁止錯誤） | 罪責 | 行為人不知道法律這樣規定 |
| 原因自由行為 | 罪責 | 行為人自己造成無責任能力的狀態 |
選項是這樣騙人的
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
層次錯置
拿期待可能性、違法性認識可能性、原因自由行為這些罪責概念，冒充無罪事由。
解毒劑 題幹事實只有『客體極輕微』，那是違法性層次專屬的事實；一整排罪責選項可以一次掃掉。
論理搬家
用『非社會重要行為』『不是竊盜罪的動產』，把出罪點搬到構成要件層次。
解毒劑 實務承認該當、只否定實質違法：出罪點在第二層，不在第一層。
秒殺法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
題幹只講東西小，選項卻在講行為人知不知法、能不能期待、有沒有自陷：這一整排先掃掉；剩下講『欠缺實質違法性』的那個，多半就是它。
這一站怎麼投資時間
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 兩題劇本相同、問法各一：一題問學說怎麼稱呼，一題問實務的論理路徑。各準備一句話就夠，不必展開學說史。
- 準備順序反過來走比較省：先把罪責層的期待可能性、禁止錯誤、原因自由行為各佔一格，這一站自然浮出來，因為誘答彈藥全在那裡。
- 兩題都掛在竊盜罪（刑法第 320 條）的事實上，複習竊盜時順手把這一站帶過去。
這個考點沒有申論題
這個考點歷屆僅見於選擇題，申論沒有出過。所以這裡不放拆解模板、不放採分點、不放高低分卷對照：歷屆沒出現過的東西硬補出來，只會把你的時間放到錯的地方。
重解舊題前先看日期
刑法第 320 條最後一次修正公布。
影響：這一站的兩題都出在民國 102 年與 103 年，早於這個日期。
舊題要重解：重解這兩題時，以查閱層的條文原文（b14）為準，不要照抄當年解答裡的條文用語。
這個考點用到的條文
中華民國刑法第 320 條第 1 項（竊盜罪） 這一站唯一能引的條文，就是它寄生的罪名。『可罰的違法性』整部刑法找不到明文—它源自日本法的實質違法性理論，由學理與實務發展而成。條文逐字引自本書法規庫的現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）。
歷屆出處
民國 102 年司法官一試第 26 題（司法官三等・綜合法學（一）刑法）：擅用他人信紙一張獲判無罪，問學理上怎麼稱呼。這一題以它為主角。
民國 103 年司法官一試第 22 題（同一科目）：竊取筆記紙一張，問依實務見解何者正確。這一題也以它為主角。
繫聯的實務字號：最高法院 74 年台上字第 4225 號判例。
常和它一起考的考點：期待可能性、禁止錯誤（不法意識）、原因自由行為、竊盜罪。
這一段我們沒有逐字比對過
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
最高法院 74 年台上字第 4225 號判例的要旨方向，行為雖形式該當竊盜罪構成要件，但侵害之法益極輕微，欠缺實質之違法性，不成立犯罪，是我們依民國 103 年那題的公布答案反推重建的，沒有比對過判例原文。
字號本身可查；要旨的措辭請以原文為準。要在考卷上引用字號或要旨，動筆前先查對原文。
中華民國刑法第 320 條第 1 項（竊盜罪）
白話 這一站唯一能引的條文，就是它寄生的罪名。『可罰的違法性』整部刑法找不到明文—它源自日本法的實質違法性理論，由學理與實務發展而成。條文逐字引自本書法規庫的現行版（法規現行版本日期：民國 115 年 7 月 22 日）。
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