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未遂教唆與陷害教唆

自始不想讓它完成:誘捕者罪責停在第一關,證據看犯意從哪來

莊東碩 Dean 閱讀時間約 26 分鐘
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民國 102 年司法官一試第 33 題的「喬裝成投標廠商」,喬裝、佯裝、線民、為取得事證,旗語一亮先看設問要哪一件事

問「甲成立何罪」→ 實體軸
誘捕的人自己有沒有罪 看他自始有沒有真意
問「證據能力」→ 程序軸
這份證據能不能用 看犯意本來在誰身上

兩軸結論不能互換;程序題裡誘捕者的罪責一句帶過就好。

這個制度在解決什麼

國家不得先製造一個犯罪人,再處罰他製造出來的犯罪。

教唆犯的故意有兩層:讓他著手,還要讓他做到既遂。誘捕辦案的人只有第一層,他要的是對方一著手就被逮;第二層缺席,通說認為主觀構成要件不該當,教唆犯不成立。刑訴卷接手下游:犯意若是國家做出來的,證據還能不能用。

判斷路徑

問罪責的話:他自始想不想讓犯罪真的完成?

不想,就欠缺真意與既遂故意,主觀構成要件這一關就不該當,審查在第一關結束,輪不到「依法令之行為」出場。

問證據的話:犯意本來在被告身上嗎?

三個指標:他原本有沒有犯意(最核心)、機關介入多強多主動、犯意跟機關行為之間有沒有因果。

效果寫到哪一層?

創造犯意型=違法,實務主流:所得證據應予排除(另有權衡說,見 b12)。提供機會型=合法,證據有證據能力。排除範圍要按罪名切,不是一概全排(怎麼切見 b15)。

這條界線在分配什麼

排除
犯意是國家做出來的,就不准拿這份證據定他的罪,代價是他這次確實犯了法,卻可能追不到。
留用
放掉就讓查緝失去效果:代價是國家握有先造出犯罪人、再抓人的權力。

線畫在犯意的來源:本來就有,國家只讓它現形;本來沒有,錯誤由國家承擔。

先自己寫,再往下看

民國 113 年司法官二試第 2 題第 2 小題(改寫)

乙手上只有供自己吸食的 5 小包毒品,線民依警員指示以 10 倍價格利誘,乙初步婉拒後才允諾出售。辯護人抗辯扣案毒品應予排除,有無理由?寫三句。

先給手段一個名字,再把題目的數字放進判準,效果按罪名分開寫。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 第一句先定性為誘捕偵查,再分型
  • 「只有自用的 5 小包」「10 倍價格」「初拒後才允諾」要進論證,不能只寫型別的名字
  • 效果不一刀切:毒品在挑唆前就存在,持有罪部分仍得為證據,該排除的是拿它去證明販賣罪

你剛拿下什麼 誘捕旗語一亮,你分得開兩件事:誘捕的人自己有沒有罪,跟他拿到的證據能不能用。

接著讀 → 故意 「欠缺既遂故意」到底欠缺了什麼,下一站把刑法第 13 條的故意拆開,這第二層才站得住。

三個名字很像的東西,現行法各怎麼處理

這張表在比:同樣是教唆出了岔,現行法的處理完全不同,差別在被教唆人有沒有著手,以及教唆人想不想讓它既遂

名稱它指的情形現行法的處理
教唆未遂(失敗教唆、無效教唆)被教唆人根本沒有著手實行不罰:民國 94 年修法已刪除舊刑法第 29 條第 3 項
未遂教唆被教唆人著手了,但教唆人自始只打算讓他止於未遂通說認為欠缺既遂故意,教唆犯不成立
陷害教唆未遂教唆,而且以使被教唆人受刑事追訴為目的(誘捕的實戰版)誘捕者一樣不成立教唆犯;程序面另有下場:違法偵查,所得證據應予排除(排除範圍要按罪名切,見 b15)

這段事實把犯意歸給誰

創造犯意型(=陷害教唆,違法)提供機會型(=釣魚偵查,合法)
他原本有沒有犯意(最核心)乙自陳手上只有供自己吸食的 5 小包,沒有販賣犯意的直接證據(民國 113 年司法官二試第 2 題)該店原已提供色情按摩服務,電話探詢已證實(民國 104 年律師二試第 4 題)
機關介入的強度與主動性線民依警員指示,開出 10 倍價格利誘警員佯裝顧客打電話探詢,沒有加價、沒有反覆遊說
犯意是怎麼萌生的初步婉拒之後,受利誘才允諾出售原本就在營業,機關只是讓它現形

真題解剖

民國 102 年司法官一試第 33 題

調查員甲,為取得某公務員A收受賄賂之事證,乃喬裝成某投標廠商之負責人,以洩漏工程底標為對價內容,向A行求、期約並進而交付賄賂。依實務見解,下列敘述,何者正確?

(A) 甲行為該當於違背職務行賄罪之構成要件,但屬依法令之行為,阻卻違法
✓ (B) 甲自始欠缺行賄之意思,不構成違背職務行賄罪
(C) 甲行為成立違背職務行賄罪
(D) 甲成立違背職務受賄罪之教唆犯

考選部公布答案:B

  • (B) 正確:甲是在辦案,不是真的要買底標—自始欠缺行賄的真意,主觀構成要件不該當(刑法第 122 條第 3 項),犯罪審查在第一關就結束。
  • (A) 錯:「該當構成要件」這半句已經錯了。沒有真意就沒有該當,根本輪不到「依法令之行為」登場—這是階層錯置。
  • (C) 錯:直接無視主觀要件,最粗的一種錯。
  • (D) 錯:甲自始打算讓A收賄之後即被查辦,欠缺使正犯遂行犯罪的教唆故意,通說認為教唆犯不成立—這正是陷害教唆在實體面的標準結論。

秒殺 選項裡出現「自始欠缺○○之意思」,先把它圈起來—這一題的正解就長這樣。

誘答陷阱與解毒劑

T1 階層錯置

「該當構成要件,但依法令之行為阻卻違法」,把主觀要件的欠缺包裝成違法性問題。

解毒劑 沒有真意=構成要件不該當,審查在第一關結束,根本不進違法性。

T2 對向犯錯搭

「成立受賄罪之教唆犯」,把誘捕的人掛到對方罪名的共犯位置。

解毒劑 陷害教唆欠缺使他既遂的教唆故意,通說認為教唆犯不成立。

T3 程序效果混串

把「陷害教唆所得證據依權衡理論定之」跟「應予排除」兩個答案並陳誘選。

解毒劑 實務主流:創造犯意型直接排除,不待權衡;提供機會型才有證據能力。兩說的關係見 b12。

秒殺法

先看設問動詞:問「成立何罪」就停在主觀構成要件(有沒有真意),問「證據能力」就跑二分法(犯意本來在誰身上)。答錯軸的人,寫得再滿也不對題。

證據排除的路徑,兩說並存

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

創造犯意型取得的證據,是直接排除,還是依刑事訴訟法第 158-4 條權衡?

實務主流的說法是:創造犯意型逾越偵查的必要,違反正當法律程序與人性尊嚴的保障,所得證據應予排除,不必再進個案權衡;另有見解主張仍應依刑事訴訟法第 158-4 條,審酌人權保障與公共利益的均衡維護。本書手上沒有可以具引的裁判字號,這個方向是從民國 104 年律師二試第 4 題與民國 113 年司法官二試第 2 題的命題結構反推的。

考場怎麼辦 兩說都寫得出來最穩:直接排除說當主軸、權衡說當對照,最後明確表態。只寫一說而不知道另一說存在,碰到「試評論」這種設問會少一整段。

應試策略

  • 一試這條線的原題是民國 102 年司法官一試第 33 題,考的是實務見解,答案軸在實體面:誘捕者自始有沒有真意。把「無真意=構成要件不該當」跟「依法令=阻卻違法」分開,這一題型就過了。
  • 二試的重心在程序軸:民國 104 年律師二試第 4 題、民國 113 年司法官二試第 2 題問的都是證據能力;民國 91 年律師二試第 1 題那種純理論題,此後沒有再單獨出現過。
  • 理論題沒有消失,只是變成地基,不懂教唆故意的雙重結構,就寫不出「為什麼陷害教唆是違法偵查」的規範理由。
  • 刑訴卷不要炫耀刑法學說史。程序題裡,教唆犯成不成立最多值一句話。
  • 碰到組合題不用慌:民國 113 年那題把誘捕、拒絕證言、監聽律師諮詢疊成一份 100 分大題,命題的創新發生在組合,不在新考點,一層一層拆,每層都是練過的。

申論裡它坐哪

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

程序軸的題目裡它是主軸,定性、判準、涵攝、效果四段就是整個答案;刑法卷裡它是收尾,誘捕者的罪責一句話帶過。

當主考點(民國 104、113 年那種 30–35 分)
25–28 分鐘、700–900 字;二分法的定義段壓在 150 字內,涵攝段最肥、300 字以上,效果段記得分層
理論題(民國 91 年那種 25 分)
約 20 分鐘;兩說各一段+用條文文字當證據+現行法收尾
大題裡的一小段
150–250 字:定性一句、涵攝兩句、效果一句

定義段寫得再漂亮,沒有涵攝就是沒有腳。時間不夠時砍定義,不要砍涵攝。

拆解模板

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

A 型

理論題:「刑法第 29 條係採何種理論?必須說明判斷依據」(民國 91 年律師二試第 1 題)

  1. 點出爭議條文所在:舊刑法第 29 條第 3 項,被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論
  2. 兩說各一段:共犯獨立性說(教唆行為本身已表現行為人的反社會危險性,處罰不以正犯存在為前提)/共犯從屬性說(共犯之處罰以正犯著手實行為前提)
  3. 用條文文字當判斷依據:題目明講「必須說明判斷依據」,這是判分句:正犯不存在照樣處罰,就是獨立性說的明文
  4. 現行法收尾:民國 94 年修法刪除該項,並明定「使之實行犯罪行為」,改採限制從屬形式;沒有著手的失敗教唆、無效教唆不罰。這一步是舊題新解的落點
B 型

證據能力題:「試評論法院採證是否合法」「辯護人抗辯應予排除有無理由」(民國 104 年律師二試第 4 題、民國 113 年司法官二試第 2 題)

  1. 定性:本案屬誘捕偵查(偵查機關或其協助者設計,使人犯罪暴露),先給名字,再給分類
  2. 端出二分法與判準三件套:原有無犯意(最核心)、機關介入的強度與主動性(利誘價碼、遊說次數、誰先開口)、犯意萌生與機關行為之間的因果關係
  3. 本案涵攝(決勝段):把題目給的事實一件件放進判準。民國 113 年那題是「只有供自己吸食的 5 小包」+「10 倍價格」+「初步婉拒後才允諾」三個指標同指創造犯意型;民國 104 年那題該店原已提供服務,就被告(店主)而言屬提供機會型,被高價說動的乙女可另段附論
  4. 效果分層寫:創造犯意型→違法→實務主流認為所得證據應予排除,對照說依刑事訴訟法第 158-4 條個案權衡;提供機會型→合法→證據有證據能力。物證再按罪名精算:毒品不是被挑唆變出來的,乙持有在先,就持有罪部分扣案毒品仍得為證據,應排除的是拿它去證明販賣罪

採分點

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  1. 偵查手段定性正確,並寫出二分法
  2. 判準具體化:原有無犯意、機關介入的強度與主動性、犯意萌生與機關行為之間的因果關係
  3. 涵攝用題目的具體事實(只有自用的 5 小包/10 倍價格/初拒後才允諾),不是抽象套話
  4. 法律效果兩說並陳(直接排除/依刑事訴訟法第 158-4 條權衡),而且明確表態
  5. 物證按罪名精算:持有罪與販賣罪分開處理
  6. 實體面連動一句話:誘捕者自始無真意、無既遂故意,本罪與教唆犯都不成立

低分死法

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

背名詞不涵攝 寫了「陷害教唆」「釣魚偵查」,卻沒把「只有自用的 5 小包」「10 倍價格」放進論證,二分法沒有腳,結論懸空。
階層錯置 把誘捕的合法性寫成「依法令之行為阻卻違法」,或在程序題裡花半頁糾結教唆犯成不成立。設問問的是證據能力,實體罪責一句帶過即可。
對象錯置 民國 104 年律師二試第 4 題被高價利誘的是乙女,被告是店主,原有犯意要對「被告本人」判斷,不是對被利誘的第三人。
效果一刀切 民國 113 年司法官二試第 2 題把扣案毒品全部排除,漏掉持有部分的精算,毒品在挑唆之前就存在。
高分卷長這樣 定性→判準→事實涵攝→分層效果四步齊;兩說並陳而且有表態;對象與罪名一一對準;能用一句話點出陷害教唆的規範理由,國家不得先製造犯罪人再處罰他。

變形軸

實體軸(刑法卷)

  • 故意(刑法第 13 條)=地基:雙重教唆故意從這裡長出來
  • 教唆犯與共犯從屬性=母體:失敗教唆不罰,可以從屬的對象在哪裡
  • 行賄罪的對向犯真意=民國 102 年那題的事實皮:行求、期約、交付都以行賄的真意為前提,辦案的人自始沒有

程序軸(刑訴卷):現代主戰場

  • 證據排除:直接排除說 vs 刑事訴訟法第 158-4 條權衡說(b12)
  • 通訊監察:通訊監察以列舉重罪+法官核發通訊監察書為原則(通訊保障及監察法第 5 條的意旨);監察者為通訊之一方、或已得一方事先同意,而非出於不法目的者不罰(同法第 29 條第 3 款的意旨):民國 104 年律師二試第 4 題的合法性論證掛在這裡
  • 辯護權:合法監聽中聽到被告向律師諮詢本案(民國 113 年司法官二試第 2 題第 3 小題),受羈押被告與辯護人自由溝通是釋字第 654 號所保障的核心,學說多主張絕對排除、不進入權衡
  • 拒絕證言權(刑事訴訟法第 181 條、第 182 條):線民、共犯作證的配套小題(民國 113 年司法官二試第 2 題第 1 小題)

命題的創新發生在軸的組合,不在新考點。民國 113 年那題把誘捕(主軸)、拒絕證言、監聽律師疊成一份 100 分大題,看到組合題一層一層拆,每層都是練過的。

同骨架三事實皮

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

骨架 被告原本有沒有犯意 → 機關介入多強 → 分型 → 效果(再按罪名精算)

行賄皮

調查員喬裝投標廠商,以洩漏工程底標為對價,向公務員行求、期約並交付賄賂(民國 102 年司法官一試第 33 題)

實體面:調查員自始沒有行賄的真意,主觀構成要件不該當,違背職務行賄罪不成立,也不是受賄罪的教唆犯。程序面可以往下延伸:公務員若原已索賄,就是原有犯意,屬提供機會型。

色情按摩皮

警員佯裝顧客打電話探詢並自行錄音,該店原已提供色情按摩服務(民國 104 年律師二試第 4 題)

就被告(店主)而言,犯意原本就在,屬提供機會型,扣案證物有證據能力;電話錄音掛在通訊保障及監察法第 29 條第 3 款的意旨(監察者為通訊之一方、非出於不法目的者不罰),但要一併寫「國家機關假冒私人身分規避令狀」的質疑,備位依刑事訴訟法第 158-4 條權衡。這一題沒有可以對照的既有解析,這條推論是本書重建的骨架,考場上把兩面都寫出來,比押一邊安全。

毒品皮

乙原只有供自己吸食的 5 小包,線民依警員指示以 10 倍價格利誘,乙初步婉拒後才允諾出售(民國 113 年司法官二試第 2 題)

三個指標同指創造犯意型=陷害教唆,就販賣罪部分證據應予排除;持有罪部分毒品在挑唆之前就存在,仍得為證據。

反模板警告

模板是檢核表,不是文章。二分法的定義段可以複用,涵攝段必須長出本案事實的血肉,「只有供自己吸食的 5 小包」「10 倍價格」「不斷使眼色比手畫腳」這些字,才是你跟背多分考生的差距。每題至少要有一句以「本案」開頭、塞進具體事實的句子。還有:不要在刑訴卷炫耀刑法學說史,程序題裡它最多值一句話。

寫完之後,自己對一遍

  • A 型:我有寫出教唆故意的雙重結構,使他著手的故意+使他既遂的故意(b2、b23)
  • A 型:「採何說」我有用條文文字當判斷依據,不是空講學說(b15 的 A 型第 3 步)
  • A 型:我有交代民國 94 年修法前後的轉向,從獨立性說到限制從屬形式(b24)
  • A 型:我有分清教唆未遂/未遂教唆/陷害教唆三個概念(b7)
  • A 型:誘捕者的罪責我停在主觀構成要件,沒有滑進阻卻違法(b10 的 T1)
  • B 型:我有先給偵查手段定性,並寫出二分法(b15 的 B 型第 1、2 步)
  • B 型:我的判準有三件套,原有犯意/介入強度/因果關係(b3 第二問)
  • B 型:涵攝段用了題目的具體事實,不是抽象套話(b8)
  • B 型:原有犯意我是對「被告本人」判斷,沒有對錯人(b17)
  • B 型:法律效果我有兩說並陳,而且明確表態(b12)
  • B 型:物證我有按罪名精算,沒有一刀切(b15 的 B 型第 4 步)
  • B 型:結論回應了設問動詞,抗辯有無理由/採證是否合法(b15)

勾到「否」的項目,各用一句話重寫成正確版;下次遇到同型題之前,先讀自己這幾句。

離開這一站之前

  • 闔上書,15 分鐘內默寫三個概念的對照:教唆未遂/未遂教唆/陷害教唆,各自指什麼情形、現行法怎麼處理
  • 默寫二分法的判準三件套,以及兩型的法律效果(含直接排除說與權衡說)
  • 寫出 b16 的得分點清單裡至少八成的項目
  • b19 的三件事實皮,任選一件沒寫過的,10 分鐘內寫 250 字以內的擬答,再過一遍 b21 的 B 型各項
  • b10 的三型誘答各口述一個例子+一句解毒劑,並說出民國 102 年司法官一試第 33 題四個選項各錯在哪

未過怎麼辦:概念寫錯→回 b7 與 b24;判準寫不出→回 b3 第二問與 b15 的 B 型;涵攝空洞→回 b19 挑一件重寫;效果一刀切→回 b15 的 B 型第 4 步。這個閘門目前是純自評版,自評普遍失準(新手尤甚),通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標;這一站的歷屆題目樣本薄,變形預測的外推可靠度低於高頻站,備考配置不要押太重。

修法警示

民國 94 年

刪除舊刑法第 29 條第 3 項,教唆犯從共犯獨立性說改採共犯從屬性說的限制從屬形式

影響:修正前的第 3 項是「被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者,為限。」,正犯根本沒去犯罪,教唆的人照罰,這是共犯獨立性說的立法表現。民國 94 年刪除該項,並在第 1 項明定「使之實行犯罪行為」,改採限制從屬形式:正犯要著手實行,而且行為具備構成要件該當性與違法性,教唆的人才有可以從屬的對象。現行法下,被教唆人沒有著手的失敗教唆、無效教唆不罰。舊題重解:民國 91 年律師二試第 1 題的題幹印的正是舊條文全文,等於開卷,但收尾一定要寫到現行法的這個轉向。

這個考點用到的條文

刑法第 29 條(教唆犯及其處罰)(最後修正公布:民國 94 年) 「使之實行」是民國 94 年修法加上去的,代表教唆犯要有可以從屬的對象—正犯著手實行了,教唆的人才成罪。舊法第 3 項(正犯沒去犯罪照樣罰教唆)已刪除,修法前後的差別見 b24。

刑法第 13 條(直接故意與間接故意) 教唆故意的雙重結構從這裡長出來:教唆犯的故意=使被教唆人萌生犯意並著手的故意,加上使其行為達於既遂的故意。未遂教唆=有前者、沒有後者。

刑法第 25 條(未遂犯)(最後修正公布:民國 94 年) 「著手」是分界線:被教唆人有沒有著手,決定的是教唆未遂(失敗教唆、無效教唆)那一格;未遂教唆問的則是教唆人想不想讓它既遂,兩件事不要混。

刑法第 122 條第 3 項(違背職務行賄罪)(最後修正公布:民國 107 年) 行賄與受賄是對向犯,行求、期約、交付都以行賄的真意為前提。辦案人員喬裝廠商假行賄,自始沒有真意,主觀構成要件不該當—這就是民國 102 年司法官一試第 33 題的正解。

刑事訴訟法第 158-4 條(證據排除法則)(最後修正公布:民國 92 年) 陷害教唆取得的證據要不要走這條的個案權衡,兩說並存(b12)。實務主流認為創造犯意型不待權衡即應排除,這一條在考場上是對照說的依據。

刑事訴訟法第 181 條(拒絕證言—恐自己入罪)(最後修正公布:民國 56 年) 線民、共犯出庭作證時的配套:講出來自己也會被追訴,就得拒絕證言。

刑事訴訟法第 186 條第 2 項(拒絕證言之告知)(最後修正公布:民國 112 年) 沒有告知就訊問,是程序瑕疵的落點—誘捕大題常在這裡多開一個小題。

刑事訴訟法第 182 條(拒絕證言—業務秘密)(最後修正公布:民國 112 年) 「除經本人允許者外」是這條的門:秘密的主人是當事人,不是專業人員自己。

來源

選擇題:民國 102 年司法官一試第 33 題(實務見解)。

申論題:民國 91 年律師二試刑法第 1 題(25 分,要件辨識);民國 104 年律師二試刑事訴訟法第 4 題(30 分,證據能力判斷);民國 113 年司法官二試刑事訴訟法第 2 題(100 分大題,這一站的主軸落在第 2 小題,35 分)。

條文:逐字引自本書法規庫的中華民國刑法與刑事訴訟法現行版,引用時另註最後修正公布年份。

通訊保障及監察法不在本書法規庫的逐字快取內,全站只轉述意旨,沒有逐字引用。

釋字第 654 號:字號經索引核實存在;它在誘捕大題裡的適用脈絡(辯護秘密溝通領域的監聽所得)是本書的整理。

誘捕偵查二分法:這一站的歷屆命題沒有繫於特定裁判字號,書中所稱「實務見解」,指該年度該題考選部公布答案所採的立場,並標明年份題號。

語料範圍:試題與解析取材凍結於民國 113 年(含)以前。

給分面聲明:得分點配比、字數與時間劑量、高低分特徵,均為本書依歷屆語料重建,不是官方評分標準。

上一節是教唆這台機器裝到一半、少了一層;這一節是機器根本不該啟動。兩個人一行一收把事情做成,直覺會叫你把另一端也拉進來當共犯,那正是考卷擺在那裡的餌。排在這裡,是因為你得先看懂教唆怎麼成立,才知道這裡為什麼不能用。

上一個考點

幫助犯

下一個考點

對向犯