📖 本章考點 · 第 5/5 站
追徵
摔碎、喝掉、轉手,不是免死金牌:沒收撲空就折價追討。
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民國 110 年司法官一試第 9 題就這樣考:看到這些字,往哪邊?
為什麼需要它
沒有追徵,把贓款花掉、把贓物摔了的人,反而比留著不動的人安全:沒收撲空,犯罪就成了划算的生意。
判斷路徑
原物還在嗎?
這筆算多少?
偵查中扣財產?
兩邊在分配什麼
備位就是這樣分的:原則上原物優先,拿不到才折價;有過苛之虞得不宣告或酌減。原物滅失的風險歸行為人,估算失準的風險由酌減接住。
原物優先沒收,拿不到就折價追討
先自己寫,再往下看
民國 110 年司法官一試第 9 題
甲收賄,被招待喝花酒的 20 萬元已消費殆盡;另 100 萬元定存孳生利息 1 萬元。這 20 萬怎麼處理?1 萬利息算什麼?
寫兩行:20 萬走沒收還是追徵?利息算什麼?
寫完了,對照看看
- 20 萬寫「不能沒收,應宣告追徵其價額」,不是「花掉就算了」。
- 1 萬元利息定性為孳息,不是犯罪所生之物。
- 孳息有算進犯罪所得。
你剛拿下什麼 備位這件事你抓住了:原物拿不到就折價追討,除非那一筆已實際合法發還被害人。
接著讀 → 犯罪所得沒收(利得沒收)
先分軌,再算錢
這張表在比:同一個案子裡的財物,該歸哪一軌,分錯軌,後面條號全錯
| 犯罪所得(利得沒收) | 犯罪物 | |
|---|---|---|
| 典型內容 | 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息(賄款、拿賄款買的基金、定存利息) | 犯罪所生之物 |
| 分類心法 | 跟著錢滾出來的 | 犯罪製造出來的 |
| 沒收依據 | 刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 2 項 | 刑法第 38 條 |
| 原物拿不到時 | 依刑法第 38 條之 1 第 3 項追徵其價額 | 依刑法第 38 條第 4 項追徵其價額(雙軌同文) |
| 考過的樣子 | 定存利息是孳息,走這一軌(民國 110 年司法官一試第 9 題選項 D 把它說成犯罪所生之物,是錯的) | — |
追還是不追:界線實測
| 要追徵 | 不宣告/得酌減 | |
|---|---|---|
| 骨董花瓶已摔碎滅失 | 追徵其價額(民國 108 年司法官一試第 11 題選項 C 為正確敘述) | — |
| 招待喝花酒,不正利益已消費殆盡 | 應由法院宣告追徵(民國 110 年司法官一試第 9 題選項 B 為正確敘述) | — |
| 已轉手他人拿不回、執行沒收不適宜 | 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收,追徵其價額 | — |
| 犯罪所得已實際合法發還被害人 | — | 不予宣告沒收或追徵 |
| 有過苛之虞、價值低微等情形 | — | 得不宣告或酌減 |
這三題的誘答是怎麼設的
金額陷阱
總額少算一筆,卻寫成看起來很完整的加總。民國 108 年司法官一試第 11 題選項 A 寫 320 萬元,漏掉買基金的獲利 10 萬元。
解毒劑 逐筆列清單再加總:所得本體、變得之物、財產上利益、孳息,一項一項對過去。
分類陷阱
把孳息貼上「犯罪所生之物」的標籤。民國 110 年司法官一試第 9 題選項 D 把定存利息說成犯罪所生之物。
解毒劑 先分軌再作答:跟著錢滾出來的走犯罪所得,犯罪製造出來的才是犯罪所生之物。
救濟遺漏陷阱
用「准予扣押後即不得聲請撤銷」設誘(民國 110 年司法官一試第 45 題選項 C,是應選的錯誤敘述)。
解毒劑 強制處分先找救濟門:受扣押人得聲請撤銷或變更,法院的扣押裁定得抗告。
真題解剖:算總帳一題、程序一題
民國 108 年司法官一試第 11 題
一組收賄後的資金去向:賄款 300 萬元、名車費用 20 萬元、拿去買基金的獲利 10 萬元,另有價值 100 萬元的骨董花瓶已摔碎。問哪一個敘述錯誤。
考選部公布答案:A
- 選項 A 把犯罪所得總額寫成 320 萬元,漏算買基金的獲利 10 萬元—犯罪所得包括違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息,合計是 330 萬元,所以它是應選的錯誤敘述。
- 選項 C 說骨董花瓶雖已摔碎,仍追徵其價額 100 萬元,是正確敘述:滅失不是脫免,原物沒了就折價。
- 以上是與追徵有關的選項要旨還原,不是選項原文。
秒殺 金額題不心算,把四個欄位(所得、變得之物、財產上利益、孳息)逐筆填完再加總。
民國 110 年司法官一試第 45 題
偵查中扣押犯罪嫌疑人財產的程序題,問哪一個敘述錯誤。
考選部公布答案:C
- 選項 A 定性為「為保全將來追徵而為的扣押」,正確—刑事訴訟法第 133 條第 2 項就是這個用途。
- 選項 B 情況急迫得逕行扣押、檢察官為之者應於實施後三日內陳報該管法院,正確。
- 選項 D 司法警察官須報請檢察官許可後,才向法院聲請,正確。
- 選項 C 說准予扣押後即不得聲請撤銷,是應選的錯誤敘述:受扣押人仍得聲請撤銷或變更,法院的扣押裁定也得抗告。
- 以上是與追徵有關的選項要旨還原,不是選項原文。
秒殺法
看到選項寫「扣押准了就不能再爭」,先當它是錯的,刑事訴訟法第 404 條第 1 項第 2 款把扣押列為得抗告的事項,受扣押人另得聲請撤銷或變更。
這一站怎麼用
- 歷屆它都不是題目的主角,而是掛在兩種題型裡:利得沒收的「算總帳」案例題,以及偵查中保全扣押的程序題。看到這兩種題型,就把判斷路徑跑一遍。
- 算總帳時把「所得本體/變得之物/財產上利益/孳息」當四個欄位,逐筆填完再加總,別在腦中併帳。
- 程序題先定性再作答:認出它是為保全追徵而扣押,法官保留、急迫的例外、救濟門三個點才接得上。
- 常跟它一起出現的是犯罪所得沒收、第三人沒收、犯罪物沒收、扣押、抗告與準抗告:複習時綁在一起過。
申論要不要練它
這個考點歷屆僅見於選擇題。
所以這裡不給答題模板、採分點與低分死法:歷屆沒出現過的東西補寫出來,就是灌水。
這個考點用到的條文
刑法第 38 條之 1 第 3 項(犯罪所得的追徵) 追徵是備位:原物拿不到才折價。犯罪物那一軌的追徵規定同文,在刑法第 38 條第 4 項。
刑法第 38 條之 1 第 4 項(犯罪所得的範圍) 算總帳的基數:所得本體、變得之物、財產上利益、孳息,四筆都要進來。
刑法第 38 條之 1 第 5 項(被害人優先) 已實際合法發還被害人的部分,沒收與追徵都不宣告。
刑法第 38 條之 2 第 1 項(估算) 金額算不清楚時得估算;有過苛之虞、價值低微等情形,依同條第 2 項得不宣告或酌減。
刑事訴訟法第 133 條第 2 項(保全追徵的扣押) 偵查中扣財產的依據—它扣的不是證據,是將來要追徵的責任財產。
刑事訴訟法第 133 條之 1 第 1 項(法官保留) 法官裁定是原則,除外情形以條文明列者為限。偵查中由檢察官聲請該管法院裁定;司法警察官須報請檢察官許可後聲請;情況急迫得逕行扣押,檢察官為之者應於實施後三日內陳報該管法院(刑事訴訟法第 133 條之 2)。
來源
民國 108 年司法官一試第 11 題(選擇題・算總帳)
民國 110 年司法官一試第 9 題(選擇題・算總帳)
民國 110 年司法官一試第 45 題(選擇題・保全扣押程序)
二試:這個考點歷屆僅見於選擇題。
判分依考選部公布答案;這個考點的命題未繫於特定裁判字號,實務見解以各題公布答案反推,禁憑記憶引字號。
條文引自現行版:中華民國刑法(版本日期民國 115 年 7 月 22 日)、刑事訴訟法(版本日期民國 115 年 5 月 13 日)。
上一個考點
第三人沒收刑法第 38 條之 1 第 3 項(犯罪所得的追徵)
白話 追徵是備位:原物拿不到才折價。犯罪物那一軌的追徵規定同文,在刑法第 38 條第 4 項。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38 條之 1 第 4 項(犯罪所得的範圍)
白話 算總帳的基數:所得本體、變得之物、財產上利益、孳息,四筆都要進來。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38 條之 1 第 5 項(被害人優先)
白話 已實際合法發還被害人的部分,沒收與追徵都不宣告。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38 條之 2 第 1 項(估算)
白話 金額算不清楚時得估算;有過苛之虞、價值低微等情形,依同條第 2 項得不宣告或酌減。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 133 條第 2 項(保全追徵的扣押)
白話 偵查中扣財產的依據—它扣的不是證據,是將來要追徵的責任財產。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法第 133 條之 1 第 1 項(法官保留)
白話 法官裁定是原則,除外情形以條文明列者為限。偵查中由檢察官聲請該管法院裁定;司法警察官須報請檢察官許可後聲請;情況急迫得逕行扣押,檢察官為之者應於實施後三日內陳報該管法院(刑事訴訟法第 133 條之 2)。
在本章條文附錄看這一條 →