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不能未遂
刑法的極窄門：「事後看來不可能」多半仍是障礙未遂
莊東碩 Dean
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看到這些字，先想到哪一格
這一條在解決什麼
刑法憑什麼罰一個註定失敗的行為？
門開大了，「運氣不好沒成功」的全變無罪；門關死了，刑法就在罰壞念頭。第 26 條把門調到極窄，不能發生結果還不夠，還要「又無危險」。
四步分流
著手了沒？
為什麼沒發生：出於己意嗎？
行為時，一般人看得出絕無危險嗎？
有沒有外掛？
事實不能，多半障礙；重大無知，才是不能；符咒抽菸，根本不是
兩邊在分配誰的運氣
先寫再看，別跳過
100 年司法官一試第 27 題
甲於車站月台趁人多擁擠，伸手進入 A 的手提袋，發現袋中空無一物，遂縮手而回。甲之行為應如何論處？
三句寫完：算不算著手／縮手是不是己意／一般人事前看不看得出袋裡是空的。
寫完了，對照看看
考選部公布答案：A，加重竊盜未遂（車站＝加重事由）；不是不能犯，也不是中止。
- 著手先確認過，沒把預備案型塞進三態
- 「為何不發生」有用法蘭克公式檢驗己意
- 危險判斷站在行為時的一般人，不是事後
你剛拿下什麼 未遂光譜最左端那道極窄的門，和關門的四步。三態效果一起拿下：得減輕、必減免、不罰（犯罪不成立）。
接著讀 → 中止未遂 第 2 步答「是己意」的往那裡去；答「不是」的，出口是障礙未遂。
官方答案怎麼判的（同一個問題問六次）
這張表在比：這算不算不能未遂
| 案型（事實皮） | 考選部公布答案的定性 | 出處 |
|---|---|---|
| 扒手伸手入袋，袋中空無一物 | 加重竊盜未遂，不是不能犯 | 100 年司法官一試第 27 題 |
| 開槍殺人後才發現槍內無子彈 | 不構成不能未遂 | 109 年司法官一試第 6 題 |
| 持槍射擊因槍枝瑕疵爆膛傷己 | 障礙未遂，不是不能未遂 | 102 年律師一試第 2 題 |
| 陰莖無法勃起仍強行性交 | 強制性交未遂成立，不是不能犯 | 112 年司法官一試第 8 題 |
| 誤認 B 為 A 而砍殺、發現後停手 | 障礙未遂，不是不能、也不是中止 | 102 年司法官一試第 32 題 |
| 共犯反悔阻止＋路人協力而未遂 | 障礙未遂，不是不能犯 | 104 年司法官一試第 2 題 |
五種騙法，五帖解毒劑
T1 三態互換
中止、不能、障礙互相當誘答。發現認錯人而停手，誘答中止與不能（102 年司法官一試第 32 題）；袋中無物縮手，誘答中止（100 年司法官一試第 27 題）。
解毒劑 先問為何不發生（是不是己意），再問有沒有危險。順序反了就會掉進去。
T2 事實不能 ≠ 不能未遂
把「事後看來不可能」包裝成不能犯。袋中無物、槍內無子彈（109 年司法官一試第 6 題）、槍枝爆膛（102 年律師一試第 2 題）、無法勃起（112 年司法官一試第 8 題、110 年司法官一試第 22 題）、共犯加路人的阻力（104 年司法官一試第 2 題）。
解毒劑 危險判斷站在行為時的一般人，不是事後的上帝視角。
T3 概念外掛
把迷信犯、幻覺犯混進不能未遂的選項裡。符咒殺人誘答不能犯（100 年律師一試第 18 題）；捷運上抽菸還以為犯法，誘答不能未遂（109 年司法官一試第 6 題 (D)）。
解毒劑 迷信犯連故意所指涉的因果流程支配都沒有，幻覺犯連構成要件都不存在，兩者直接不成立犯罪，不是成立不能未遂後不罰。
T4 窗口封鎖
在已經既遂、或根本還沒著手的案型上問你未遂三態。傷害既遂後送醫救治，誘答中止與不能（102 年律師一試第 5 題：教訓意圖＝傷害故意，傷害已既遂，不生中止未遂問題）；只脫自己衣服、戴保險套而尚未接觸被害人＝未著手（112 年司法官一試第 8 題 (D)）。
解毒劑 未遂三態只活在「著手後、既遂前」這個窗口。窗口外的，先回去定位著手。
T5 未遂 × 共犯
用共犯關係包裝未遂的定性。下藥的共犯先行離去仍成立共同正犯（110 年司法官一試第 22 題 (A)）；反悔阻止不成，正犯仍是障礙未遂（104 年司法官一試第 2 題）。
解毒劑 共犯脫離要切斷自己的因果貢獻才有效；貢獻已經完成，人離場沒用。
真題解剖：兩題全解＋三題骨架
109 年司法官一試第 6 題
有關不能未遂之敘述，下列何者正確？
考選部公布答案：C
- (A) ✗ 「制裁主觀敵對心態」是主觀未遂論的口吻；94 年修法後第 26 條以「無危險→不罰」為核心，連處罰都沒有，談何制裁。
- (B) ✗ 條文寫的是「不罰」＝犯罪不成立，不是「成立但減免其刑」—那是舊法時代的待遇。
- (C) ✓ 槍內有沒有子彈，行為時一般人無從辨識，行為具危險→障礙未遂，因此不構成不能未遂。
- (D) ✗ 誤以為抽菸犯法＝幻覺犯，構成要件根本不存在，不成立犯罪，也不是不能未遂。
秒殺 四個選項有三個在抬高不能未遂的成立範圍或效果，唯一在否定它的 (C) 就是答案。
102 年司法官一試第 32 題
甲欲殺 A，以為走在前面的 B 就是 A，當甲已經拿開山刀從背後砍殺時，B 正好轉身，甲發現不是 A 而是 B，趕緊停止殺人行為，B 因此倖免於難。試問，依實務見解，對於甲的行為，下列敘述，何者正確？
考選部公布答案：A
- (A) ✓ 已著手砍殺；「發現認錯人」而停手是目標失去意義，不是己意悔悟→障礙未遂。
- (B) ✗ B 是活生生的人，砍下去完全可能死，「不能發生結果」從何說起。客體錯誤不等於不能犯。
- (C) ✗ 法蘭克公式檢驗：不是「我能而我不為」，是「殺這個人沒意義」—非己意，中止出局。
- (D) ✗ 已經著手，回不去預備階段。
秒殺 「發現認錯人而停手」＝障礙未遂，是考古題的固定答案。
102 年律師一試第 2 題（骨架）
持槍射擊因槍枝瑕疵爆膛傷己。
考選部公布答案：D
- 「偶然的」槍枝瑕疵不等於「重大無知」，行為具危險→障礙（普通）未遂。
- (A) 選項寫「應成立不能未遂，不罰」，是標準的 T2 誘答。
106 年司法官一試第 23 題（骨架）
砍傷妻子後央請鄰居醫師救治。
考選部公布答案：D
- 已著手＋積極防果（不必親自救治，央請他人也可以）→中止犯。
- (C) 選項的「不能未遂」是誘答。
110 年司法官一試第 22 題（骨架）
下藥性侵、共犯先行離去、對丁無法勃起。
考選部公布答案：D
- 甲乙成立加重強制性交罪的共同正犯（二人以上共同犯之、以藥劑犯之）。
- (C) 寫「對丁僅構成不能未遂」是誘答—無法勃起不是不能未遂。
- (A) 寫「乙已脫離共犯」是誘答—下藥加搬人的貢獻沒有切斷，脫離不成立。
三說對同一件事實的結論
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
這張表在比：袋中空無一物，三說各會怎麼判
| 說 | 怎麼判斷 | 袋中無物會落到哪一格 |
|---|---|---|
| 具體危險說（通說傾向、與歷屆答案同向） | 站在行為時，以一般人能認識的事實，加上行為人的特別認識，看有沒有危險 | 一般人事前不知袋裡虛實→有危險→障礙未遂 |
| 重大無知說 | 行為人因「重大無知」誤認因果法則（以為糖水能毒死人），才成立不能未遂 | 袋裡有沒有錢不是因果法則的誤認→不是不能未遂 |
| （舊）客觀危險說 | 事後純客觀判斷，範圍最寬 | 事後看罐中自始無物→可能導出不能犯 |
秒殺法
選擇題看到「不能犯／不能未遂」選項，原則上先當它是誘答再驗證；例外只有一種：案型荒謬到一般人當場就看穿（符咒等級）。
一試怎麼跟、二試怎麼站
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 一試方向：實務的判斷方式是站在行為時、以一般人能認識的事實（加上行為人的特別認識）看有沒有危險；一般人事前看不出「不能」，就有危險→障礙未遂。選擇題跟著這個方向走。
- 二試站隊：擇一貫徹（具體危險說或重大無知說），再加一句交代他說的結論差在哪。三說都寫又不表態，是丟分不是加分。
- 遇到共犯包裝的題目：正犯的未遂定性、退出者的脫離成敗，兩條線分開寫，不要糊成一段。
申論裡它坐哪個位置
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它是配菜不是主菜。走到那一段，把三態辨識寫成一個乾淨小節就走，時間留給該題真正的主考點。
超過 6 分鐘就是超支；把三態辨識寫成學說論文，等於把配菜煮成主菜，主考點反而沒時間。
五步寫完就走
「甲（乙）之行為應如何論處／處斷？」，申論不會出「請論述不能未遂」。歷屆它都藏在綜合題的某一個事實段：微波爐銷毀帳簿失敗、打開鐵罐空無一物、持過期兌換券去兌換。
- 罪名＋著手先行：先確定這段行為該當哪個罪的著手（未著手就是預備，直接收尾）。
- 標定結果不發生的原因：外力？己意？自始不能？一句歸類句，這句就是三態的分岔器。
- 危險判斷先宣告標準再涵攝：宣告你採的標準（具體危險說＝行為時＋一般人認識＋行為人特別認識，或重大無知說），涵攝本案事實，他說的結論差異一句帶過。
- 結論：障礙未遂（得減輕）／中止未遂（必減免）／不能未遂（不罰）。
- 法條檢索收尾：這個罪的分則有沒有處罰未遂的明文？未遂之處罰，以有特別規定者為限，沒有明文，前面吵半天都歸於不罰（95 年司法官二試刑法第 2 題的湮滅證據罪就沒有，這一筆檢索是該段的勝負手）。
這一段的採分點
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 著手認定先行，未著手就收（預備）。
- 寫出「結果不發生原因」的歸類句：己意／外力／自始不能。
- 危險判斷先宣告標準再涵攝，具體危險說或重大無知說擇一貫徹。
- 三態的法律效果寫對：得減輕／必減免／不罰（＝犯罪不成立）。
- 未遂處罰明文的檢索：未遂之處罰，以有特別規定者為限。
- 共犯外掛：脫離須切斷因果貢獻；教唆與共同正犯的定位。
三種死法與一種活法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它會從哪幾個方向再考一次
未遂三態軸（主戰場）
- 著手實行：上游閘門：沒著手就是預備，三態全滅
- 障礙未遂：預設出口：危險判斷把幾乎所有「事實不能」都送到這裡
- 中止未遂：己意軸：法蘭克公式、準中止（央請醫師救治）、共犯的中止
概念外掛軸（辨析題最愛）
- 迷信犯（符咒殺人）
- 幻覺犯（捷運上抽菸以為犯法）
- 客體錯誤（認錯人而砍殺）
共犯軸（申論的疊加層）
- 教唆犯 → 共同正犯 → 共犯關係之脫離
- 疊法：正犯的未遂定性 × 退出者的脫離成敗，兩條線分開寫
事實皮輪替（同骨架最常穿的三件外衣）
- 竊盜皮：袋中無物、鐵罐無物、加重竊盜
- 槍械皮：槍內無子彈、槍枝爆膛
- 性犯罪皮：無法勃起
出題人的創新從來不是新學說，而是換一個「事後看來不可能」的事實再問一次三態。認出「事實不能」這張包裝紙，答案幾乎都是障礙未遂。
同一句骨架，三件外衣
骨架 已著手＋結果不發生＋非因己意＋行為時一般人看不出絕無危險 → 障礙未遂，不能未遂出局
竊盜皮
扒手於車站月台伸手入袋，袋中空無一物。
著手後不遂；無物縮手非己意；一般人事前不知袋中虛實→有危險→加重竊盜未遂。
槍械皮
開槍殺人，槍內無子彈；或槍枝瑕疵爆膛。
已著手；未遂非因己意；裝沒裝子彈一般人看不出→有危險→殺人障礙未遂。「偶然瑕疵」不等於「重大無知」。
性犯罪皮
強制手段已施，因陰莖無法勃起而未得逞。
已著手；生理狀態非一般人可事前辨識→有危險→強制性交未遂成立，不是不能犯。
反模板警告
模板是檢核表，不是文章。「已著手＋非己意＋有危險」三連句直接默寫，是閱卷委員最厭的模板文。規範段（三態的法律效果、危險判斷標準）可以複用；涵攝段必須長出本案事實的血肉，「袋中空無一物，然行為時值月台人潮擁擠，袋中有無財物非一般人所能得知」這種把題目事實嵌進標準的句子，才是你跟背多分考生的差距。每段至少一句以「本案」開頭、塞進具體事實。
過了才准離開這一站
- 闔上書，15 分鐘內默寫四步分流（含迷信犯、幻覺犯兩個外掛）。
- 寫出這一站六個採分點裡的至少五個。
- 默寫刑法第 26 條全文，並說得出「不罰」與舊法「減輕或免除其刑」的差別。
- 三件事實皮任選一件沒寫過的，10 分鐘寫 250 字以內的申論段，再用上面的採分點逐項對照。
- 五型誘答各口述一個真題例＋一句解毒劑，不卡頓。
這個閘門目前是純自評版。自評普遍失準（新手尤甚），通過只代表可以進下一站，不代表考場水準已經達標。
修法警示
不能犯的法律效果，從舊法的「減輕或免除其刑」改成現行第 26 條的「不罰」。
影響：不罰＝犯罪根本不成立，不是成立以後再減免其刑。
舊題要重解：94 年以前的講義與考古題解答如果寫「不能犯減免其刑」，那是舊法的待遇；109 年司法官一試第 6 題的 (B) 選項正面考的就是這個文義。
這個考點用到的條文
刑法第 25 條（未遂犯） 第 1 項是未遂的入場券：著手＋不遂。第 2 項藏兩件事—處罰未遂要有分則明文（以有特別規定者為限）；障礙未遂只是「得」減輕，法官可減可不減。
刑法第 26 條（不能犯之處罰） 兩個要件一個效果：不能發生結果（事實面）＋又無危險（規範面）→不罰。第二個要件「又無危險」就是實務把關的閘門。
刑法第 27 條（中止犯） 結果不發生是因為「己意中止或防止」→必減免。第 1 項後段是準中止犯；第 2 項是共犯的中止。
刑法第 28 條（共同正犯） 共犯軸的第一塊拼圖：二人以上共同實行，都是正犯。
刑法第 29 條（教唆犯及其處罰） 申論常見的疊加起點：教唆→共同謀議轉共同正犯→共犯關係之脫離。
刑法第 271 條（普通殺人罪） 殺人未遂罰之，而且預備也有處罰明文—這就是為什麼「未著手」在殺人案型仍然接得住。
刑法第 320 條（竊盜罪） 竊盜未遂罰之；但竊盜沒有處罰預備的規定—同樣是「未著手」，竊盜就接不住。
刑法第 321 條（加重竊盜罪） 第 1 項第 6 款的「車站」，就是月台行竊那題的加重事由；第 2 項寫明加重竊盜的未遂罰之。
來源
一試（選擇題）：100 年司法官一試第 27 題、100 年律師一試第 18 題、102 年司法官一試第 32 題、102 年律師一試第 2 題、102 年律師一試第 5 題、104 年司法官一試第 2 題、106 年司法官一試第 23 題、109 年司法官一試第 6 題、110 年司法官一試第 22 題、112 年司法官一試第 8 題。
二試（申論）：95 年司法官二試刑法第 2 題、97 年律師二試刑法第 4 題、98 年律師二試刑法第 2 題，均 25 分，這個考點在這三題裡都是次要考點。
題目全文與答案：逐字調閱各年度試題與考選部公布答案。
條文：中華民國刑法第 25、26、27、28、29、165、222、271、320、321 條，逐字引自本書法規庫。
實務見解：這個考點的歷屆命題沒有繫於特定裁判字號，全篇不引任何裁判；實務立場一律由各題的考選部公布答案反推，並標明年份題號。
考過的紀錄年份範圍：民國 95 年至 112 年。
97 年律師二試刑法第 4 題、98 年律師二試刑法第 2 題沒有官方解析可對照，這個考點對這兩題的骨架屬 我們重建，尚待回查出處。
刑法第 25 條（未遂犯）
白話 第 1 項給定義：著手加不遂＝未遂。第 2 項給門檻：沒有「前項之未遂犯罰之」這句明文的罪，連未遂都不罰，著手了也一樣。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 26 條（不能犯之處罰）
白話 已著手之後的下游岔路：結果不可能發生且無危險，不罰。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 27 條（中止犯）
白話 注意開頭那句「已著手於犯罪行為之實行」—中止犯的大門開在著手線之後。著手前的放棄（預備階段縮手）不進本條，只能看該罪有無預備明文，以及量刑上斟酌。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 28 條（共同正犯）
白話 共犯題的第一步：先分清楚誰是共同正犯、誰是教唆或幫助，才知道刑法第 27 條第 2 項要往誰身上套。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 29 條（教唆犯及其處罰）
白話 94 年修法後教唆犯採限制從屬形式：正犯至少要進入著手且不法，教唆犯才有依附對象。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 271 條（普通殺人罪）
現行版；沿革查無逐條修正記錄
白話 第 3 項就是「殺人罰預備」的明文出處。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 320 條（竊盜罪）
白話 竊取＝破壞他人持有、建立自己持有，著手的距離就是對這個動作量的。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 321 條（加重竊盜罪）
白話 第 1 項第 6 款的「車站」，就是月台行竊那題的加重事由；第 2 項寫明加重竊盜的未遂罰之。
在本章條文附錄看這一條 →