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主要 選擇題考過 3 次・申論考過 1 次

己手犯

親手才是正犯:借別人的手,你只能當共犯

莊東碩 Dean 閱讀時間約 11 分鐘
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民國 102 年律師一試第 1 題問:哪種犯罪可能成立間接正犯?

只能親手做(己手犯)
偽證罪 重婚罪 脫逃罪 親自具結
誰都當得成正犯
偽造文書罪 圈外人自己就犯得了

這個制度在解決什麼

有些罪要的是「這件事得出自你本人」,證人自己具結、自己開口說謊才是偽證;找人替你說謊,你當不成正犯。

沒有這條線,只要找得到能利用的人,誰都當得成正犯。

判斷路徑

圈外人能不能自己犯這個罪?

不能,才有己手犯的問題。

構成要件行為出自誰的手、誰的口?

親自具結又說謊的就是正犯,替別人說謊也不降成幫助犯。

沒親手做的那個人掛什麼?

確定是己手犯,間接正犯與共同正犯就都不成立,犯意聯絡補不上親自實行;教唆犯、幫助犯原則上照常成立。

兩邊真正在爭什麼

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

己手犯說
性交要親自實行,沒做的人最多幫助犯。
犯罪支配說
強制手段也算構成要件行為,壓住被害人就是分擔實行。

在分配「正犯」這張標籤:看親手動作,還是看對事件的支配,強制性交罪算不算己手犯,連動加重那一款開或關。

先自己寫

民國 103 年司法官一試第 62 題

甲殺人後要求乙在檢察官偵訊時作有利陳述,乙具結後作虛偽證言。乙成立什麼、甲成立什麼?

兩句寫完;先問那句謊出自誰的口。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看

考選部公布答案是 (B):把乙寫成幫助犯的那句就是錯的。

  • 乙是正犯不是幫助犯:自己實行的人就是正犯
  • 甲沒具結陳述,不成立共同正犯
  • 甲使乙生犯意,論教唆犯

你剛拿下什麼 你拿到一條入口線:這種罪只能親手進門;沒親手的人改掛教唆或幫助。

接著讀 → 偽證罪 標準例住在那一站,具結那道門在那裡拆開。

多欄比較

這張表在比:只比一件事:己手犯之下,這種參與型態成不成立

參與型態成不成立為什麼
直接正犯(親自實行)成立親手實行就是這種罪的入口
間接正犯(利用他人當工具)不成立構成要件行為不容假手他人
共同正犯(刑法第 28 條)未親自實行的人不成立犯意聯絡加行為分擔,補不上「親自實行」的缺口
教唆犯(第 29 條)、幫助犯(第 30 條)成立共犯本來就不必親自實行

真題解剖

民國 102 年律師一試第 1 題

若堅守「不能成立直接正犯者亦不得成立間接正犯」之命題,下列何種犯罪,可能成立間接正犯?

(A) 偽證罪
(B) 脫逃罪
(C) 重婚罪
✓ (D) 偽造文書罪

考選部公布答案:D

  • 偽造文書罪沒有主體或親手的限制,圈外人自己就當得成直接正犯,才有往間接正犯走的空間。
  • 偽證、脫逃、重婚三罪的圈外人連直接正犯都當不成,間接正犯自然出局—考選部只公布答案,這個歸類是我們依通說整理的理解。

秒殺 先問「圈外人能不能自己犯這個罪」,能,才有間接正犯的討論空間。

民國 103 年司法官一試第 62 題

甲殺人後要求乙於檢察官偵訊時作有利陳述,乙具結後為虛偽證言。四個敘述中何者錯誤?

考選部公布答案:B

  • (B)「乙成立偽證罪之幫助犯」被認定為錯誤敘述:親自具結、親口說謊就是正犯,不會因為他是幫甲說謊而降格;幫助犯幫的是別人實行。
  • 甲沒有具結陳述,偽證罪又是己手犯,沒有成立共同正犯的餘地;他使乙生犯意,論教唆犯。
  • 這題其餘選項的文字,我們手上的版本有殘缺,不轉引,以免你記到錯的句子。

民國 110 年司法官一試第 17 題

就刑法第 168 條偽證罪,下列敘述何者錯誤?(選項為要旨節錄)

(A) 本罪為己手犯,須正犯一己親手實行;他人可成立幫助犯或教唆犯,但不得為間接正犯或共同正犯。
(B) 以依法有具結義務之人依法定程序具結為前提。
✓ (C) 本罪保護的「審判」專指刑事審判。
(D) 虛偽陳述指與案件真正事實相悖,而足以陷偵審於錯誤之危險。

考選部公布答案:C

  • 公布答案是 (C):從答案反推,「審判」不以刑事審判為限,民事、行政等審判程序也在保護範圍內;理由的細節考選部並未公布。
  • (A) 被列為正確敘述,等於替己手犯的效果背書:可以教唆、可以幫助,不能間接正犯、不能共同正犯。

誘答陷阱與解毒劑

屬性設誘

拿一堆罪名問你哪個是己手犯,或把純正身分犯混進來。

解毒劑 兩條線都擋圈外人當正犯,但缺的東西不同:純正身分犯缺的是資格(例如公務員),己手犯缺的是親自實行。

正犯幫助犯對調

把親自具結說謊的人寫成幫助犯(民國 103 年司法官一試第 62 題的 (B))。

解毒劑 構成要件行為出自誰之口,誰就是正犯;替誰說謊不影響這一點。

保護範圍限縮

把偽證罪的「審判」寫成專指刑事審判(民國 110 年司法官一試第 17 題的 (C))。

解毒劑 依公布答案,民事、行政等審判程序也在保護範圍內。

秒殺法

選項把「間接正犯」或「共同正犯」掛在一個非親手不可的罪上,先標可疑,己手犯只留教唆、幫助兩個位子給旁人。

應試策略

  • 一試它不當主角,寄生在偽證罪與正犯、共犯體系題的選項裡:選項會塞一句「得成立間接正犯/共同正犯」給你挑。
  • 二試藏在多人分工題的定性關卡:先把「這個罪是不是己手犯」當前提爭點解決,再談誰是正犯。
  • 遇到強制性交的分工題要站隊:兩說並陳再表態,並把加重條款的連動寫出來。

申論裡它坐哪

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

它在申論裡幾乎不當主角,而是多人分工案例中的一道定性關卡,民國 91 年司法官二試刑法第 3 題(25 分)把它放在「幫忙壓住被害人的丙算什麼」這一步。

擺哪裡
丙的罪責段落開頭,當前提爭點先解決掉
寫多長
兩說各兩三句、表態一句,再把加重條款涵攝進去,約 150 到 200 字

同題裡合意性交、減輕免除其刑那幾段跟己手犯無關,別在那裡戀戰。

拆解模板

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

多人分工的性犯罪題

題目給一群人分工完成性侵(原型:甲強行壓制丁,丙在旁幫忙壓住丁的腳),設問問各人罪責。

  1. 設問轉譯:丙沒有親自為性交行為,能不能成立強制性交罪的共同正犯,前提爭點是強制性交罪算不算己手犯。
  2. 兩說並陳:己手犯說=性交須親自實行,未性交的丙至多是幫助犯;犯罪支配說=刑法第 221 條的構成要件行為含強制手段與性交,丙壓制反抗就是分擔構成要件行為,依刑法第 28 條成立共同正犯。
  3. 表態後把結論接到加重條款:採共同正犯說,甲丙該當「二人以上共同犯之」,一起升到加重強制性交;採己手犯說,丙只是幫助犯,加重那一款啟動不了。
  4. 周邊角色一句帶過就走,分數不在那裡。

破關條件

  • 闔上書,一句話定義己手犯:構成要件行為須親自實行,不容假手他人。
  • 說出效果分界:教唆犯、幫助犯成立;間接正犯、未親手實行者的共同正犯不成立。
  • 看到間接正犯題,先跑判準句:不能成立直接正犯的人,也不能成立間接正犯。
  • 講出己手犯與純正身分犯差在哪:一個缺親自實行,一個缺資格。
  • 拿民國 91 年司法官二試刑法第 3 題的事實,寫出前提爭點、兩說、表態、加重條款涵攝四段。

修法警示

民國 110 年

加重強制性交(刑法第 222 條第 1 項)最後修正公布在民國 110 年 6 月 9 日。

影響:「二人以上共同犯之」這一款是這個考點在申論裡的落點,內容以現行版為準。

舊題要重解:民國 91 年那道申論題的年代早於這次修正,重解時用現行條文涵攝。

民國 94 年

共同正犯、教唆犯、幫助犯(刑法第 28、29、30 條)最後修正公布在民國 94 年 2 月 2 日。

影響:這個考點的效果分界全靠這三條,準備時以現行條文的文字為準。

舊題要重解:讀民國 91 年那道舊題時,用現行版的第 28、29、30 條重寫一次結論。

這個考點用到的條文

刑法第 168 條(偽證罪) 具結與據實陳述的義務綁在證人、鑑定人、通譯一身,虛偽陳述必須出自具結者本人之口—這是己手犯的標準例。

刑法第 28 條(共同正犯)(最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日) 共同正犯要的是共同實行;在己手犯,沒親自實行的人補不上這一塊。

刑法第 29 條第 1 項(教唆犯)(最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日) 教唆的人本來就不必親自實行,所以己手犯照樣成立教唆犯。

刑法第 30 條第 1 項(幫助犯)(最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日) 幫助犯幫的是別人實行;自己實行的人不會是幫助犯。

刑法第 221 條第 1 項(強制性交罪)(最後修正公布:民國 88 年 4 月 21 日) 構成要件行為到底只有性交,還是連強制手段都算,就是這個罪算不算己手犯的爭執點。

刑法第 222 條第 1 項第 1 款(加重強制性交,節引)(最後修正公布:民國 110 年 6 月 9 日) 強制性交是不是己手犯,直接決定這一款能不能啟動。

刑法第 227 條第 3 項(最後修正公布:民國 88 年 4 月 21 日) 民國 91 年那道申論題的周邊配料,與己手犯無關。

刑法第 227 條之 1(最後修正公布:民國 88 年 4 月 21 日) 同上,是那道題的周邊配料。

來源

選擇題:民國 102 年律師一試第 1 題|民國 103 年司法官一試第 62 題|民國 110 年司法官一試第 17 題

申論題:民國 91 年司法官二試刑法第 3 題(25 分)

這個考點的歷屆命題沒有繫在特定裁判字號上,實務見解是從各題的考選部公布答案反推的,所以這裡標的是年份題號,不是字號。

條文逐字引自本書法規庫的現行版本,並附最後修正公布日。

民國 91 年那道申論題,我們手上的解析素材把刑法第 227 條第 3 項誤標成第 1 項;這裡以現行條文為準。

上一節擋人的理由在「手」:這件事得出自你本人。這一節擋人的理由換成「對方」:你做得再多,被幫的那個人根本不知道有你這號人物。兩節的結局一樣:人從正犯那一欄退到共犯那一欄,理由完全不同,這也是這章最後一次做這個動作。而且它退下來之後還得回頭問一次動手的人到底成立什麼罪,等於把第二節再用一遍:讀它,你是在收網,不是在開新戰場。