📖 本章考點 · 第 2/11 站
作為與不作為之區分
先分作為還是不作為，再決定要不要找保證人地位
莊東碩 Dean
閱讀時間約 10 分鐘
快速跳轉
這一站在解決什麼
這個考點歷屆只出現過一次，民國 107 年司法官一試第 5 題。記住這一句就夠：作為是投入能量、改變因果流程；不作為是不投入規範期待的能量，任由既存風險跑向結果。
行為型態是刑法評價的第一個分岔。定性錯了，後面找不找保證人地位、接不接刑法第 15 條，全接錯線。
看到這些字，想到哪一邊
「命令規範」這張標籤，依考選部公布答案配給純正不作為犯；學理另有配對，見 b10。
三個問題就定性
他有沒有投入能量、改變因果流程？
條文本身是用「不做」寫成的嗎？
通常以作為方式規定之罪，改用不作為實現？
這條線在分配什麼
分的是別人的風險由誰扛：放寬，旁觀者也得負責；收緊，該救的人袖手也沒事。
動筆寫一次
先自己寫
民國 107 年司法官一試第 5 題要你挑出錯誤敘述，選項之一：「不純正不作為犯違反者乃命令規範，亦即以不作為的方式實現刑法通常以作為方式所規定的犯罪行為」。
寫完了，對照看看
是；考選部公布答案是 (B)。逐項解剖在 b7。
- 後半句的定義，我判成正確了嗎？
- 「命令規範」我還給純正不作為犯了嗎？
- 我有沒有認成本題要選的那一個？
接著讀 → 不純正不作為犯、保證人地位與刑法第 15 條的主場，也是最常跟這一站一起考的鄰居。
你能把案例分進作為／純正不作為／不純正不作為，並知道只有不純正不作為犯要接刑法第 15 條。
真題與公布答案
民國 107 年司法官一試第 5 題
有關不作為犯的敘述，下列何者錯誤？
考選部公布答案：考選部公布答案：(B)
(A)
正確敘述
「僅能以不作為實現」正是純正不作為犯與不純正不作為犯的分界。
(B)
錯誤敘述（＝本題要選）
錯在標籤配到誰身上，不在後半句的定義；理由與學說歧異見 b10。
(C)
正確敘述
殺人罪可由作為實現，也可由具保證人地位者以不作為實現（刑法第 15 條第 1 項）。
(D)
正確敘述
「不為規範所期待的積極行為」就是不作為的行為態樣描述。
三格怎麼分
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
| 類型 | 條文形態 | 實現方式 | 例 |
|---|---|---|---|
| 作為犯 | 分則絕大多數罪 | 積極行為實現構成要件 | 持刀殺人（刑法第 271 條） |
| 純正不作為犯 | 構成要件本身以「不作為」寫成 | 僅能以不作為實現 | 聚眾不解散（刑法第 149 條）、受退去要求仍留滯（刑法第 306 條第 2 項後段） |
| 不純正不作為犯 | 通常以作為方式規定之罪 | 以不作為實現 | 母親不餵食致嬰兒死亡 |
怎麼把一個行為認進三格
要不要接刑法第 15 條
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
這張表在比：要不要接刑法第 15 條＋保證人地位才成立？
- 不純正不作為犯：以不作為實現通常以作為方式規定之罪，例如母親不餵食致嬰兒死亡
- 作為犯：持刀殺人（刑法第 271 條）
- 純正不作為犯：聚眾不解散（刑法第 149 條）、受退去要求仍留滯（刑法第 306 條第 2 項後段），分則明文就寫成「不做」
「命令規範」該貼給誰
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
「命令規範」這張標籤，配給純正還是不純正不作為犯？
依 b7 那一題的公布答案，命令規範配純正不作為犯；不純正不作為犯以不作為實現通常以作為方式規定之罪，違反的是該罪的禁止規範。
學理上另有見解認為，不作為犯違反的都是命令規範。
一試站考選部公布答案這一邊。目前可依循的只有那一題，遇到敘述方向不同，先回 b3 把行為型態重走一次再決定。
這型題的秒殺法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
標籤配對題：選項裡「不純正不作為犯」跟「命令規範」綁在一起，先當成錯誤敘述看。這是從民國 107 年司法官一試第 5 題的公布答案歸納，可依循的題目只有那一題，敘述方向不同就回 b3 重走判斷路徑。
誘答模式
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
定義標籤張冠李戴
把「僅能以不作為實現」「違反命令規範」這類本身沒錯的定義，貼到另一種不作為犯身上
解毒劑 先看定義對不對，再看它貼給誰，那一題錯的是標籤，不是定義
看到不作為就反射去找保證人地位
把純正不作為犯也送進刑法第 15 條的轉換程序
解毒劑 條文本身用「不做」寫成的，直接套分則明文，不必經刑法第 15 條
以為殺人罪只能由作為實現
拿「通常以作為方式規定」誘導成「只能以作為實現」
解毒劑 具保證人地位者以不作為也能實現殺人罪（刑法第 15 條第 1 項）
這一站怎麼投資
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 這個考點歷屆只出現在選擇題，投報率最高的是三格分類（b8）與標籤配對（b11）；體系深論留給『不純正不作為犯』。
- 規範屬性配對有爭議時，一試跟考選部公布答案的配對走，理由見 b10。
- 碰到「作為與不作為交錯」的案型，把已丟出的救生圈拉回、關閉維生設備：通說以行為的社會意義重點定性。這裡點到為止，深論與保證人地位的來源在『不純正不作為犯』。
申論怎麼看這一站
這個考點歷屆只出現在選擇題，沒有留下申論紀錄，所以這裡不給答題模板、也不給採分點：沒有的東西補寫，只會把你導向不存在的考法。申論若寫到不作為犯，主場是『不純正不作為犯』與『保證人地位』；這一站的任務，是先把行為型態定性對，別讓後面整段接錯線。
這個考點用到的條文
中華民國刑法第 15 條第 1 項 三個要件內建在一句話裡：法律上有防止義務、能防止、而不防止—三個都到齊，不作為才與積極行為同等評價。
中華民國刑法第 15 條第 2 項 自己先製造了危險，就負有把它擋下來的義務—這是防止義務的來源之一。
出處
歷屆出處：民國 107 年司法官一試第 5 題（次要考點，考選部公布答案：B）
條文：中華民國刑法第 15 條第 1 項、第 2 項，現行條文，最後修正公布民國 94 年 2 月 2 日
這個考點的歷屆命題沒有繫在特定裁判字號上，實務見解以各題考選部公布答案反推，標年份題號
常一起考：不純正不作為犯
中華民國刑法第 15 條第 1 項
白話 三個要件內建在一句話裡：法律上有防止義務、能防止、而不防止—三個都到齊，不作為才與積極行為同等評價。
在本章條文附錄看這一條 →中華民國刑法第 15 條第 2 項
白話 自己先製造了危險，就負有把它擋下來的義務—這是防止義務的來源之一。
在本章條文附錄看這一條 →