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保證人地位
沒做也算犯罪，先問他憑什麼非做不可
莊東碩 Dean
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看到這些字，走哪邊
第一刀：他被非難的是『做了』還是『沒做』？
它在解決什麼
刑法原則上處罰『做了什麼』，不處罰『沒做什麼』。
要把『沒做』變成犯罪，得先回答：你憑什麼非做不可？這個『憑什麼』就是保證人地位。
沒有它，見死不救原則上無罪；有了它，袖手旁觀能變成不作為殺人。
判斷路徑
罪名本身罰不罰不作為？
他憑什麼非做不可？
有義務就一定要負責？
兩邊真正在爭什麼
所以『非做不可』被限縮在那五類來源（學說整理）；找不到來源，結果就停在原地，這是取捨，不是漏洞。
先問罪名罰不罰不作為，再問這個人憑什麼非做不可
動筆練一題
先自己寫
17 歲的甲未得父母同意簽約當救生員，上工時見游泳好手乙抽筋溺水，甲怕自己溺斃而逃離（111 年司法官一試第 29 題）。寫三句：有無保證人地位、來源是哪個、為什麼。
別急著寫罪名，先寫『憑什麼』。
寫完了，對照看看
- 理由寫的是事實上承擔了看池的保護功能，不是契約有效無效。
- 『無自救力』看溺水當下，不是看乙平常會不會游泳。
- 消極不救助落在遺棄罪時，只有違背義務遺棄罪罰得到（b10）。
你剛拿下什麼 你能把『沒做』分三堆：罪名自己就罰的、靠保證人地位轉接的、找不到來源而原則上不罰的；也知道有義務不等於要負責。
接著讀 → 不純正不作為犯 接著處理等價性與未遂；有義務但沒殺意的案子歸遺棄罪。
純正與不純正：兩套系統別混
這張表在比：同樣是不作為，要不要過刑法第 15 條的保證人地位
| 問法 | 純正不作為犯 | 不純正不作為犯 |
|---|---|---|
| 罪名長什麼樣 | 條文本身就處罰不作為（如違背義務遺棄罪：不去做維持生存所必要的扶助、養育、保護，就該當） | 條文原本是作為犯（殺人、傷害、放火），行為人靠不作為去實現 |
| 義務主體從哪來 | 直接寫在各該條文裡：依法令或契約負扶助、養育、保護義務的人 | 靠刑法第 15 條的保證人地位補進來 |
| 要不要保證人地位 | 不以保證人地位為必要 | 必要，這是入場券 |
五個來源，一張檢索表
這張表在比：『憑什麼非做不可』的答案可能來自哪裡
| 來源 | 一句話 | 真題長什麼樣 |
|---|---|---|
| 法令 | 法律明文課予的保護義務（親屬間扶養、警察職務） | 母對嬰、警察對被逮捕人 |
| 契約／自願承擔 | 有效與否看事實上承擔，不看民事效力 | 救生員契約效力未定仍成主體、承包修復平交道、受託看管 |
| 危險前行為 | 刑法第 15 條第 2 項明文：自己製造危險，自己負責防止 | 架電網防賊、踹童致傷 |
| 密切生活關係 | 家庭共同體、危險共同體的相互保護 | 同居人之子、父對子 |
| 危險源監督 | 管好你的狗、你的車、你的工地 | 猛犬撲咬未召回 |
遺棄罪兩條的分工
這張表在比：同樣是不救，這兩條各罰得到誰
| 問法 | 刑法第 293 條（無義務遺棄） | 刑法第 294 條（違背義務遺棄） |
|---|---|---|
| 主體 | 不以有保護義務為前提 | 依法令或契約負扶助、養育、保護義務的人 |
| 把人搬去別處丟（積極） | 成立 | 成立 |
| 不為必要之扶助（消極） | 限於積極遺棄行為，消極不該當 | 消極不為必要扶助也罰 |
| 一句話記住 | 路人只有把人搬去丟才成立 | 義務人光是走掉就可能成立 |
五種誘答與解毒劑
罪名錯置
在肇事逃逸的善後案件裡，把有義務／無義務遺棄、湮滅證據／藏匿人犯交叉錯配（103 年司法官一試第 19 題）。
解毒劑 先定行為人的義務來源是危險前行為，他的遺棄就必定走刑法第 294 條；藏匿人犯藏的是人，湮滅證據滅的是物。
事實照顧解套
用『反正另有人照顧、沒有實際危險』誘你答不成罪（109 年司法官一試第 2 題 A 選項：嬰兒仍由醫護照顧，故甲不成罪）。
解毒劑 依實務，義務人自己不履行保護義務即成罪；醫護對嬰兒並無扶養義務，他們的事實照顧不解甲的套。
概念錯掛
把保證人地位錯掛到純正不作為犯，或把不純正不作為犯限縮在既遂（110 年司法官一試第 6 題 A、D 選項）。
解毒劑 保證人地位是不純正不作為犯的入場券；純正不作為犯的主體看各該條文；未遂照樣可罰。
民刑脫鉤
拿民事契約效力未定、被害人很強壯、消極不算遺棄來誘答（111 年司法官一試第 29 題 A、C、D 選項）。
解毒劑 刑法的保護義務看事實承擔、不看民法效力；無自救力看當下狀態；刑法第 294 條連消極不救助都罰。
危險前行為濫用
把任何前行為都接上保證人地位，用來掩護真正的考點（112 年司法官一試第 4 題 D 選項，另以單純條件因果、信賴原則陪跑）。
解毒劑 加重結果犯要先過刑法第 17 條『能否預見』這一關；被害人自己的異常介入行為會斷開歸責。
三題真題，拆給你看
110 年司法官一試第 6 題
關於不作為犯，下列敘述何者正確？
考選部公布答案：C
- (A) 錯：純正不作為犯的義務主體直接規定在各該條文裡，不必也不能拿刑法第 15 條的保證人地位當成立要件。
- (B) 錯：依本題公布答案反推，實務認為『法律上有防止之義務』包括依契約有防止義務的情形。
- (C) 對（應選）：飼主對自己的猛犬居於危險源監督的保證人地位，能召回而不召回，就是以不作為實現傷害構成要件。
- (D) 錯：不純正不作為犯有著手（危險升高的時點），就有未遂的空間，不限於既遂。
秒殺 A、B、D 三個錯誤敘述，正好是三個實務立場的反面。
111 年司法官一試第 29 題
年僅 17 歲的甲在未得父母同意下，私自簽約擔任游泳池救生員，工作期間看見游泳好手乙因抽筋而溺水時，因擔心自己救乙之行為，可能使自己陷於溺斃的危險，遂逃離現場，造成乙性命垂危。下列敘述何者正確？
考選部公布答案：B
- (A) 錯：甲是逃離現場的消極不救助，不是把乙搬到別處的積極遺棄；正因為甲是義務人，消極型也落在刑法第 294 條的射程內。
- (B) 對（應選）：17 歲未得法定代理人同意所簽契約在民法上效力未定，但刑法問的是有沒有事實上承擔保護功能—甲已上工看池。
- (C) 錯：無自救力看溺水當下，游泳好手抽筋一樣叫不了自己上岸。
- (D) 錯：刑法第 294 條第 1 項是遺棄行為既遂即成立，不以死亡為既遂要件；死亡是同條第 2 項加重結果的事。
112 年司法官一試第 4 題
甲乙素有仇隙。甲在藥房門口遇到乙，上前毆打乙；乙被毆傷無力招架，乃逃往機車停放處，騎上機車立刻駛離，甲遂未追趕。不料乙過於急躁，在十字路口轉彎時自摔，倒在路中間，對向卡車煞車不及輾壓過去，乙一命嗚呼。關於甲之行為，下列敘述何者正確？
考選部公布答案：B
- (B) 對（應選）：傷害致死是加重結果犯，依刑法第 17 條，行為人不能預見加重結果之發生時即不適用加重規定—乙騎車逃離後自摔遭輾壓，屬被害人自主的異常因果歷程，甲只負基本犯傷害罪。
- (C) 錯：只講條件因果就定加重結果，跳過了刑法第 17 條的預見可能性門檻。
- (D) 錯：這是本考點最重要的反面教材—危險前行為不是萬用鑰匙。就算論以保證人地位，不作為致死仍要有救助可能與預見可能；此處死亡歷程已脫離甲所創危險的射程。
- (A) 錯：信賴原則是過失犯交通分工的歸責限制工具，用在故意傷害後的加重結果判斷是張冠李戴。
秒殺 看到『危險前行為→保證人地位→致死負責』一條龍的選項，先停下來檢查刑法第 17 條—加重結果犯有自己的門。
秒殺法
『契約無效／效力未定』出現在保證人地位題，九成是誘答，刑法問的是有沒有事實上承擔保護功能，不是那紙契約在民法上有沒有效。
這一站怎麼考、怎麼應
- 一試往辨識走：這一站的選擇題以要件辨識為主、涵攝適用次之，所以先揮兩刀（作為／不作為、純正／不純正），再進五來源檢索。
- 二試往涵攝走：這一站是申論的主力戰場，出題者要的不是背出五個來源，而是在一團事實裡把義務來源挖出來、論出來。
- 設問動詞決定文體：問『甲乙丙各觸犯何罪』就逐人分段、每人走完自己的模板，不要寫成不作為犯總論文；問『對實務見解有何評論』才輪到學說上場。
- 看到『危險前行為→保證人地位→對死亡負責』一條龍，先停下來檢查加重結果的預見可能性。
申論裡它坐哪個位置
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
多數時候它不是題目本身，而是罪名成立的過門：題目問『甲之刑事責任？』，它決定整題分流到不作為殺人、傷害致死、過失致死還是遺棄致死。少數題目把它當主考點正面問，那時學說對立就是主戰場，典型爭點是：前行為若屬合法（例如正當防衛性質的自設防衛裝置），是否仍生保證人義務？違法性必要說與不要說兩說並陳，再自己站隊。
不要對每個行為人都全展開五個來源，只有義務來源有爭議的人值得放大寫；母親對嬰兒的法令義務一句話就好。
兩種設問，兩張模板
不作為致死流：「甲之刑事責任？」「甲成立何罪？」
- 行為定性：指出被非難的是不作為，一句話交代為何不挑他的積極行為打（或先處理積極行為、再獨立檢驗後續不作為）
- 構成要件結果＋準因果：結果已發生；若甲履行義務（送醫／召回／通知），結果是否幾近確定不發生
- 保證人地位：點名來源＋涵攝理由，這是這個考點的配分核心，禁一句話帶過
- 作為可能性與期待可能性：他做得到嗎
- 等價性：不作為與作為等價（刑法第 15 條第 1 項把它與積極行為造成結果同等看待，通常一句帶過即可）
- 主觀分流＋罪名收尾：有殺人故意（含未必故意）→不作為殺人；無殺意但可預見死亡→傷害致死或過失致死；再與遺棄罪做競合交代
遺棄罪流：「甲、乙、丙各觸犯何罪？」
- 被害人是否為無自救力之人（看當下狀態）
- 行為人有無依法令或契約而生的保護義務，據此分流刑法第 294 條（有）或第 293 條（無）
- 行為態樣：積極遺棄（兩條皆可）或消極不為必要扶助（只有刑法第 294 條）
- 致死致重傷的加重結果（各條第 2 項），並與不作為殺人劃界：對死亡有無（未必）故意
閱卷者在找的東西
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 明確指出評價重點是不作為，並區辨並存的積極行為（雙軌題不漏拆）
- 保證人地位：點名來源＋事實涵攝，不是宣告式的一句話
- 危險前行為題：交代前行為與危險的關聯
- 契約題：寫事實承擔優先於民事效力
- 準因果句：若依義務作為，結果幾近確定不發生
- 主觀分流：未必故意與有認識過失的分界，決定殺人或致死罪名
- 遺棄罪分流：刑法第 293 條限積極、第 294 條含消極；無自救力看當下
- 收尾競合：不作為殺人（或致死罪）與遺棄致死擇一論處的交代
低分死法與高分特徵
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它會往哪三個方向長
義務軸（有沒有『憑什麼』）
- 不純正不作為犯：本體：刑法第 15 條把義務轉接到作為犯的構成要件上
- 遺棄罪：義務的獨立罪名化：刑法第 294 條把依法令或契約而生的義務直接寫進罪名
- 肇事逃逸：義務的立法化：刑法第 185-4 條把危險前行為義務做成獨立罪
歸責軸（義務之後還有幾道門）
- 因果關係與客觀歸責：準因果：作為則結果幾近確定不發生
- 加重結果犯：刑法第 17 條預見可能性之門（112 年司法官一試第 4 題正面考）
- 過失與過失致死：主觀分流的下位出口
邊界軸（義務的天花板）
- 加工自殺與自我負責：被害人自主決定切斷保證人義務（112 年司法官一試第 27 題：相互勸酒致心血管疾病者猝死，乙不成立犯罪）
命題創新幾乎都發生在『軸的組合』，112 年司法官一試第 4 題就是危險前行為×加重結果犯×介入因果三層疊。看到組合題不要慌：一層一層拆，每層都是你練過的。
同一副骨架，三件事實皮
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
骨架 無作為 → 找到保證人地位 → 補齊因果與主觀 → 罪名分流
親屬皮
甲目睹自己兩歲幼童乙落水滅頂而置之不理，乙溺斃。
來源＝法令（親權人保護義務）＋密切生活關係；有救助可能、死亡幾近確定可避免；對死亡至少有未必故意→不作為殺人。彩蛋：誤認是別人的小孩＝構成要件錯誤阻卻故意，往過失致死走；確信自己無救助義務＝禁止錯誤，走罪責層。
職務皮
警察逮捕通緝犯後僅銬雙手、未銬車內橫桿，被逮捕人跳車翻滾撞護欄死亡。
來源＝法令（看管職務衍生之保護義務），義務找得到；爭點重心移到過失（注意義務違反）與被害人自主跳車的自我負責切斷歸責，歸責軸與邊界軸把罪名往下修。
危險前行為皮
甲踹兩歲幼童丙撞床角出血後倒頭就睡，兩小時後丙死亡；生母乙在旁未送醫。
來源＝傷害之危險前行為＋同居共同生活關係雙重；見出血不止而不送醫，依對死亡有無未必故意分流不作為殺人或傷害致死（後者要過預見門檻）；生母乙＝法令義務人，另軌檢驗。
反模板警告
模板是檢核表，不是文章。規範句（等價條款怎麼運作）可以複用；涵攝段必須長出本案事實的血肉，『17 歲、未得父母同意、但已坐上救生員的高台』『踹擊、出血不止、倒頭睡了兩小時』這些字，才是你跟背多分考生的差距。每題至少一句『本案』開頭、塞進具體事實的句子；義務來源永遠附一句『為什麼是他』。
過了這四關才准離開
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 限時無提示重現：闔上書，15 分鐘內默寫刑法第 15 條兩項全文、默寫五個來源（來源名＋各一個真題錨點），並寫出 b17 得分點清單中的至少八成。
- 變奏實作：三件事實皮任選一件沒寫過的，10 分鐘寫 250 字內擬答，過 A 型檢核全項。
- 誘答免疫：五型誘答各口述一個真題例＋一句解毒劑，無卡頓；特別是能說出為什麼『危險前行為→保證人地位→致死負責』一條龍是錯的。
- 分流測試：口頭回答『同樣是見死不救，什麼時候是不作為殺人、什麼時候是遺棄致死、什麼時候無罪』，三個分岔各給一句判準（未必故意有無／保證人地位有無／自我負責）。
沒過怎麼辦：得分點缺漏→回 b17 逐點補；義務來源找不到→回 b9 與 b3；加重結果與危險前行為糾纏→回 b12 第三題；遺棄罪分工亂→回 b10。此閘門是純自評版，自評普遍失準，通過只代表可進下一站，不代表考場水準已達標。
做舊題前先看這兩則
刑法第 276 條、第 284 條修法，刪除業務過失加重規定。
影響：舊考古題裡的『業務過失致死』罪名已走入歷史。
舊題要重解：遇到就以現行條文重解，不要照抄舊擬答的罪名。
刑法第 185-4 條全文改寫：舊法『肇事』改為『發生交通事故』，並增訂第 2 項無過失者減輕或免除其刑。這是釋字第 777 號宣告舊法部分違憲後的立法回應。
影響：110 年以前的肇事逃逸舊題，構成要件用語與減免規定都變了。
舊題要重解：做 95 年、103 年那類肇事逃逸舊題時，涵攝一律用現行條文重跑一次。
這個考點用到的條文
刑法第 15 條（不作為犯） 第 1 項給出三個骨幹要件—法律上防止義務（＝保證人地位）、能防止、不防止，外加『與因積極行為發生結果者同』的等價條款；第 2 項是危險前行為的明文依據。條文只明文了這一種來源，其餘靠學說實務補充。
刑法第 13 條（故意） 不作為犯的主觀分流靠這條：見死不救時想的是『死就死吧』（第 2 項未必故意→不作為殺人），還是『應該不會死』（有認識過失→過失致死）。
刑法第 17 條（加重結果犯） 加重結果犯自己的那道門：危險前行為接得上保證人地位，也不代表要對加重結果負責。
刑法第 293 條（無義務遺棄） 路人條款：限於積極的遺棄行為。
刑法第 294 條（違背義務之遺棄罪） 義務人條款：主體先有『依法令或契約』的保護義務，所以消極的不為必要扶助也罰。
刑法第 294-1 條（阻卻遺棄罪成立之事由） 義務的例外閥門，記得它存在即可：符合列舉情形時，依民法親屬編負義務者不為必要扶助不罰。（此處為條文要旨整理，非逐字全文）
刑法第 271 條（普通殺人罪） 不作為殺人的落點，與過失致死的法定刑差距，就是主觀分流值得寫理由句的原因。
刑法第 276 條（過失致死） 無殺意、有過失時的出口。
刑法第 277 條（傷害） 第 2 項傷害致死是加重結果犯，要先過刑法第 17 條的預見可能性。
刑法第 185-4 條（交通事故逃逸） 危險前行為義務被立法化成獨立罪的樣子。
來源
選擇題：103 年司法官一試第 19 題（肇事逃逸善後鏈，公布答案 A）／109 年司法官一試第 2 題（棄嬰於醫院，答 C）／110 年司法官一試第 6 題（不作為犯概念快篩，答 C）／111 年司法官一試第 29 題（17 歲救生員，答 B）／112 年司法官一試第 4 題（毆打後自摔，答 B）／112 年司法官一試第 27 題（相互勸酒猝死，答 A）。
申論題：92 年律師二試刑法第 1 題（圍牆電網，主考點）／94 年律師二試刑法第 2 題（幼童落水）／95 年律師二試刑法第 2 題（機車肇事逃逸）／97 年律師二試刑法第 3 題（雨夜計程車）／98 年律師二試刑法第 1 題（踹童）／99 年司法官二試刑法第 2 題（警察不制止行兇）／100 年司法官二試第 1 題（棄嬰鏈）／102 年律師二試第 2 題（墓園關童）／104 年律師二試第 1 題（平交道柵欄，主考點）／105 年律師二試第 1 題（跳車）／106 年律師二試第 1 題（借刀殺人）。
b20 三件事實皮的事實，分別取自 94 年、105 年、98 年律師二試原題。
條文引自現行版本逐字；影響這個考點的兩次修法整理在 b24。
釋字第 777 號經字號索引核實存在；其解釋要旨與適用脈絡為 我們重建整理，未經解釋文逐字驗證。這個考點的歷屆命題未繫於特定裁判字號，實務見解以各題官方公布答案反推。
這個考點的申論考過的紀錄均無對應的素材解析檔可比對，因此第 3 層的申論骨架、得分點與高低分判斷全屬 我們重建，考選部不公布評分標準。
刑法第 15 條（不作為犯）
白話 不作為的因果是「準因果」：問「若有作為，結果是否幾近確定可以避免」；沒有保證人地位，連問都不用問。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 13 條（故意）
白話 不作為犯的主觀分流靠這條：見死不救時想的是『死就死吧』（第 2 項未必故意→不作為殺人），還是『應該不會死』（有認識過失→過失致死）。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 17 條（加重結果犯）
白話 故意的基本行為加上加重結果，中間要有直接關聯的因果，還要有客觀預見可能性。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 293 條（無義務遺棄）
白話 路人條款：限於積極的遺棄行為。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 294 條（違背義務之遺棄罪）
白話 車禍後棄被害人不顧的案型，遺棄致死成不成立，取決於遺棄行為與死亡之間有沒有因果。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 294-1 條（阻卻遺棄罪成立之事由）
白話 義務的例外閥門，記得它存在即可：符合列舉情形時，依民法親屬編負義務者不為必要扶助不罰。（此處為條文要旨整理，非逐字全文）
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 271 條（普通殺人罪）
刑法第 276 條（過失致死）
刑法第 277 條（傷害）
白話 第 2 項傷害致死是加重結果犯，要先過刑法第 17 條的預見可能性。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 185-4 條（交通事故逃逸）
白話 危險前行為義務被立法化成獨立罪的樣子。
在本章條文附錄看這一條 →