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凌虐人犯罪
主體、時機兩關都對，凌虐人犯罪的門才開
莊東碩 Dean
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看到這些字，想到哪一邊
民國107年司法官一試第2題把四個瀆職罪擺一起考，先認主體、再認時機，比認行為快。
它在解決什麼
人犯跑不掉，也躲不開看守他的人。同一拳在街上是傷害；在國家獨佔的支配關係裡，刑法§126 另外標價，重刑只綁在職務與時機上。
三步走完就有答案
他有沒有管收、解送或拘禁人犯的職務？下手時正在執行嗎？
行為到「凌虐」了嗎？
一起動手的人沒有身分怎麼算？
窄門換到什麼、賠掉什麼
只替職務與時機都對的那一段加重，不替所有虐待人犯的行為兜底。
管、解、拘 → 在職務上 → 到凌虐 → 外人同做同罪
寫一題再往下
先自己寫
民國105年司法官一試第11題：管理員甲與無身分的乙在戒護中反覆虐打受刑人，乙該怎麼論？
寫完了，對照看看
考選部公布答案 D：乙雖無身分，與甲共同實行，依刑法§31 第 1 項論本罪之共同正犯，得減輕其刑。
- 甲的職務是不是管收、解送或拘禁？下手時在不在執行？
- 有沒有用刑法§10 第 7 項量過凌虐？
- 對乙寫的是共同正犯（得減輕其刑），還是順手寫成幫助犯？
三行內寫完你的判斷。
接著讀 → 共犯與身分、公務員犯罪之加重（假借職務）、枉法裁判罪 刑法§31 與刑法§134 的通則在那裡說完。
你已經能在一排瀆職罪裡挑出刑法§126：主體限三種職務、時機限執行之際、行為要到凌虐；外人同做也是正犯。
這條成不成立：實測界線
- 執行管收、解送、拘禁職務之際反覆毆打人犯（民國105年司法官一試第11題事實：反覆虐打、罰坐冰塊）
- 程度上屬於凌虐的性交行為，管理員脅迫女受刑人性交並以菸頭燙之（民國101年司法官一試第17題A選項為正確敘述）
- 公務員非於執行管收、解送、拘禁職務之際，縱對人犯施以凌虐（民國107年司法官一試第2題公布答案C）
- 行為未達刑法§10 第 7 項的凌虐程度，退回傷害、強制等普通罪名檢驗
成立本罪
不成立本罪
瀆職章四條：誰做得到、罰什麼
| 條文 | 誰做得到 | 罰什麼 |
|---|---|---|
| 刑法§124 枉法裁判 | 有審判職務的公務員 | 為枉法之裁判 |
| 刑法§125 濫權追訴處罰 | 檢察官等執行追訴、處罰職務者 | 第 1 項第 2 款以「意圖取供而施強暴脅迫」為限 |
| 刑法§126 凌虐人犯 | 有管收、解送或拘禁人犯職務的公務員 | 於執行該職務之際對人犯施以凌虐 |
| 刑法§127 違法行刑 | 有執行刑罰職務的公務員 | 第 2 項只罰「因過失而執行不應執行之刑罰」 |
同一題常把這四條的主體與行為互相錯接（民國107年司法官一試第2題）。
民國107年司法官一試第2題
歷屆真題
四個瀆職罪的敘述中，哪一個正確？
考選部公布答案：考選部公布答案 C：公務員非於執行管收、解送、拘禁職務之際，縱對人犯施以凌虐，不成立刑法§126 之罪。
- 時機限定就寫在構成要件裡—凌虐必須發生在執行這三種職務之際；其餘三個選項的錯法整理在 b12。
民國101年司法官一試第17題
歷屆真題
管理員脅迫女受刑人性交並以菸頭燙之，哪一個敘述錯誤？
考選部公布答案：考選部公布答案指向的錯誤敘述＝「成立刑法§228 利用權勢性交罪，但無刑法§134 之適用」。
- 同一題把凌虐人犯、強制性交與假借職務的加重規定綁在一起考；為什麼刑法§228 仍有加重的適用，理由整理在 b12。
誘答怎麼騙你
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
主體錯置
無公務員身分的人一起動手，選項寫成「只能成立幫助犯」（民國105年司法官一試第11題C選項）
解毒劑 共同實行就升格正犯：刑法§31 第 1 項寫的是仍以正犯論，得減輕其刑
降格普通罪名
把身分犯寫成「兩人均成立傷害罪接續犯」（同題A選項）
解毒劑 職務與時機先過，過了就不必退回傷害
鄰罪錯接
把審判、取供、行刑的主體與行為互換（民國107年司法官一試第2題A、B、D選項）
解毒劑 公懲會委員之懲戒仍屬審判職務，是刑法§124 的適格主體；檢察官施用詐術取供不在刑法§125 第 1 項第 2 款的列舉之內；過失少算刑期讓受刑人提早出獄＝應執行而未執行，不在刑法§127 第 2 項處罰之列
漏掉加重規定
寫成利用權勢性交就沒有加重（民國101年司法官一試第17題）
解毒劑 刑法§228 不以公務員身分為構成要件，不落刑法§134 但書，仍有加重之適用
秒殺法
先問他當時在不在那三種職務上，再問行為到不到凌虐；主體或時機任一不對，本罪就不成立，回頭找傷害、強制。
考場上怎麼用
一試遇到整排瀆職罪，先把四條的主體對號入座再看行為，比逐條回想構成要件快；對照表在 b9。它常跟性犯罪、假借職務同題出場，看到公務員身分就順手檢查刑法§134 有沒有適用。
二試沒有它的位置，理由見 b15。
申論裡它坐哪裡
本考點歷屆僅見於選擇題。
申論卷沒有出現過它，所以這裡不放拆解模板與採分點，補寫出來只會讓你把時間押錯地方。要練，就把 b6 的三步寫熟。
修法時間軸
影響：凌虐的定義以現行明文為準
刑法第 10 條第 7 項
影響：無身分者共同實行仍以正犯論、得減輕其刑
刑法第 31 條第 1 項
影響：主體與時機的限定未變動
刑法第 126 條
民國101、105、107 年的舊題出題時點早於刑法第 10 條第 7 項的最後修正公布日，回頭重解時，凌虐的判準以現行條文的明文定義為準。
這個考點用到的條文
刑法第 126 條 主體、時機、凌虐三個要件都齊才落到這條；致死、致重傷的加重刑度條文自帶，不必外求。
刑法第 10 條第 7 項 凌虐的法定定義，量程度就用這一句。
刑法第 31 條第 1 項 沒有身分的人共同實行、教唆或幫助，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。
歷屆出現在這些題目
民國101年司法官一試（綜合法學一・刑法）第17題
民國105年司法官一試（綜合法學一・刑法）第11題
民國107年司法官一試（綜合法學一・刑法）第2題
判分以考選部公布答案為準；條文引自現行版本。
刑法第 126 條
白話 主體、時機、凌虐三個要件都齊才落到這條；致死、致重傷的加重刑度條文自帶，不必外求。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 10 條第 7 項
白話 凌虐的法定定義，量程度就用這一句。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 31 條第 1 項
白話 沒有身分的人共同實行、教唆或幫助，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。
在本章條文附錄看這一條 →