從舊從輕原則

106 年司法官一試第 2 題

公務員甲於辦理工程招標案時，欲圖利競標廠商，因招標瑕疵，致其行為未生圖利結果，經檢察官以圖利罪未遂犯起訴。因圖利罪之法律修正，不再處罰未遂之行為。若甲之圖利未遂行為係在裁判確定前，其法律適用關係，下列敘述，何者正確？

考選部公布答案：C

• 時間軸：行為（未遂）→ 修法刪除未遂處罰 → 裁判確定前。「行為後法律有變更」的適用前提完全該當。
• (A) 把條件顛倒了：行為在變更前、裁判在變更後，正是本條要處理的情境，不是「無比較問題」。
• (B)(D) 是同一型錯誤：只背了從舊，忘了但書。未遂處罰規定被刪＝新法最有利，依但書適用新法；刑法第 25 條第 2 項規定未遂犯之處罰以有特別規定者為限，特別規定沒了就沒有處罰依據，不得論罪科刑。

秒殺　看到「不再處罰」＋「裁判確定前」，直接找「適用新法、不得論罪」的選項。

101 年律師一試第 28 題

甲於民國 94 年犯刑法第 221 條之強制性交罪，經檢察官起訴後，法院審理至 96 年有罪科刑判決確定。關於刑法第 91 條之 1 性罪犯強制治療之規定，下列敘述，何者錯誤？

考選部公布答案：A（本題問「何者錯誤」，故 (A) 就是要選的那一個）

• (A) 的毛病在「保安處分適用裁判時之法律」講得太滿：這句話對非拘束人身自由之保安處分才成立。強制治療是令入相當處所施以治療，屬拘束人身自由之保安處分，刑法第 1 條後段已把它納入罪刑法定；行為在 94 年，96 年裁判卻套用對行為人更不利的新制（期間不設限、改採刑後執行），就是回頭適用不利新法。
• (B)(C)(D) 是 95 年修法前後的制度對照，屬正確敘述，故不選。

秒殺　選項開頭一句「保安處分適用裁判時之法律」而不分拘不拘束人身自由，多半就是要選的錯誤選項。

112 年司法官一試第 10 題（這個考點只解剖 (B)；公布答案 A 的錯處在沒收部分，屬沒收單元）

甲因與乙有仇，遂自 1 月 1 日起至 5 月 31 日間在家中私行拘禁乙，下列敘述何者錯誤？（B）假設在 3 月 5 日有關私行拘禁的刑法條文變更並加重處罰，則法院可以直接適用修正後的刑法規定，無須為新舊法比較

考選部公布答案：A

• (B) 是正確敘述，所以不選：私行拘禁是繼續犯，行為一路持續到 5 月 31 日才終了。3 月 5 日修法加重時行為還在繼續，行為時法就是新法—沒有「行為後法律變更」可言，直接適用修正後規定，毋庸比較。
• 這是時點錯置的鏡像考法：題目故意把「直接適用新法」寫得像違反從舊從輕，測你敢不敢確認它是對的。

秒殺　繼續犯＋修法落在行為終了之前＝新法就是行為時法，比較根本不開場。

空白刑法三題一軸：107 年司法官一試第 3 題、106 年司法官一試第 5 題、101 年律師一試第 35 題

同一條軸線問三次：補充空白刑法之行政法令變更，是不是刑法第 2 條第 1 項的法律變更？

考選部公布答案：107 年司法官一試第 3 題答 A；106 年司法官一試第 5 題答 C；101 年律師一試第 35 題答 A

• 依司法院解釋，補充空白刑法之行政法令變更並非刑法第 2 條第 1 項之法律變更。106 年司法官一試第 5 題把「空白刑法的實質內容有變更……屬行為後法律變更」列為錯誤敘述；101 年律師一試第 35 題把「法律變更只包含刑罰法律的變更，不包含……空白刑法補充條款之行政命令的變更」列為正確敘述—三題的實務立場完全一致。
• 101 年律師一試第 35 題 (B) 另藏一枚地雷：「法定刑用行為後之法、告訴乃論用行為時之法」的各取所需式比較，是整體比較原則的反面教材。

110 年司法官一試第 4 題

100 年新增刑法第 185 條之 3 第 2 項酒駕致死加重結果犯，行為發生在增訂之前，該如何處理？

考選部公布答案：B

• 新增規定同時觸動修正前刑法第 185 條之 3 與刑法第 276 條第 1 項的評價，屬法律變更，應依刑法第 2 條第 1 項比較新舊法。
• 罪刑法定原則擋的是「用新法溯及論罪」，不是擋「進入比較」—這是 (A) 的誘導點。

110 年司法官一試第 52 題

審判中刑罰規定被釋憲宣告違憲、自公布日失效，法院應如何處理？（題幹明示依最高法院刑事大法庭裁定見解）

考選部公布答案：A

• 法院逕依刑事訴訟法第 302 條第 4 款諭知免訴判決，毋庸先為新舊法比較。
• 跟 106 年司法官一試第 2 題對照著記：立法除罰化走刑法第 2 條第 1 項但書的從輕出口；違憲失效直接走程序出口。