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業務上正當行為
業務只是入場券，手段逸脫業務目的，門當場關上
莊東碩 Dean
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往哪邊
命令、管教 → 走刑法§21（b7）
為什麼
沒有它，醫師插肛溫計就是犯罪。
它讓該當構成要件的行為在違法性層被放行，只限業務目的所必要、業務範圍內的手段。
怎麼判
他在執行自己的業務嗎？
手段是業務目的所必要嗎？
其實是命令或懲戒嗎？
在分配什麼
目的定界線，逸脫者自負。
動筆
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
先寫
插肛溫計 vs 乘診療之機會猥褻，哪個不罰？
寫完了，對照看看
- 理由在必要性，不在身分？
- 別寫成不該當構成要件
- 另一個改論哪條？b10
你剛拿下什麼 兩關：業務、正當以必要範圍為限；效果在違法性層。
接著讀 → 刑法§21、得被害人承諾
只比一件事：阻不阻卻違法（不阻卻之後改論哪一條，見 b8）
| 阻卻違法，不罰 | 不阻卻，直接論罪 | |
|---|---|---|
| 醫師接觸病患身體 | 為測體溫將肛溫計插入嬰兒肛門，業務目的所必要（刑法§22） | 乘診療之機會猥褻求醫病患，逸脫診療目的 |
| 律師執行辯護職務 | 為被告辯護、爭執證據，辯護本身是業務 | 與被告共同唆使證人就案情重要事項虛偽陳述，辯護業務不含教唆偽證 |
| 公務員依上級命令 | 持檢察官開具之拘票拘提被告，事後才發現不符刑事訴訟法§76 各款事由，非明知命令違法（刑法§21 第 2 項） | 上級為查配偶外遇命下級竊聽手機，命令明顯違法且屬私人目的，落入「但明知命令違法者，不在此限」 |
走錯罪章，整題報銷
這張表在比：同一塊事實皮該落到哪一條（不比阻不阻卻違法，那在 b7）
| 事實皮 | 該走哪一條 | 關鍵字 |
|---|---|---|
| 醫師逸脫診療目的猥褻病患 | 刑法§225 第 2 項乘機猥褻 | 利用不能或不知抗拒 |
| 攝影機側錄鄰居更衣、望遠鏡窺視情侶 | 妨害秘密罪章：刑法§315-1 第 2 款 | 無故竊錄非公開之活動或身體隱私部位 |
| 唆使證人具結後就案情重要事項虛偽陳述 | 刑法§168 偽證罪＋刑法§29 教唆犯 | 供前或供後具結 |
| 公務員依上級命令之職務上行為 | 刑法§21 第 2 項 | 但明知命令違法者，不在此限 |
誘答陷阱與解毒劑
見權限就放行
題目給你拘票、命令權、懲戒權，誘你一看到權限就選阻卻違法：這是「例外遺漏」的原型。
解毒劑 再過兩道紅線：命令是否「明知違法」、懲戒是否逾越必要程度。有命令權、有懲戒權不等於無限授權。
業務外衣
只要出現醫師、律師身分，就往刑法§22 靠。
解毒劑 問手段是不是業務目的所必要；逸脫目的或手段本身違法，「正當」就蒸發。
罪章走錯
把竊錄、窺視情境塞進妨害性自主。
解毒劑 竊錄與窺視是妨害秘密罪章（刑法§315-1）的考區，構不成妨害性自主。
層次寫錯
把「不罰」寫成「不該當構成要件」。
解毒劑 構成要件照常該當，是在違法性層被放行。
真題解剖
100 年律師一試第 9 題（選擇題）
問下列何者構成妨害性自主？
考選部公布答案：C
- C：醫生乘診療之機會猥褻求醫病患，利用病患不能或不知抗拒，該當刑法§225 第 2 項乘機猥褻。
- B：同樣是醫師接觸病患身體，但為測體溫插肛溫計屬業務上正當行為（刑法§22），不罰—目的決定一切。
- A、D：竊錄與窺視屬妨害秘密罪章（刑法§315-1）的考區，無論如何構不成妨害性自主。
108 年司法官一試第 17 題（選擇題）
律師甲與被告 A 共同唆使證人 B 就案情重要事項虛偽陳述。問何者錯誤？
考選部公布答案：D
- D 錯在哪：「律師教唆偽證係正當業務行使」這句話本身就是錯的。辯護是業務，教唆偽證不是「正當」業務行為，甲成立刑法§168 偽證罪之教唆犯（刑法§29）。
- 其餘選項對在哪：偽證罪以「供前或供後具結」為成立要件—受訊問時未具結之虛偽陳述不成立偽證罪，具結後虛偽陳述才成立。
110 年司法官一試第 8 題（選擇題）
問乙之行為何者得阻卻違法？
考選部公布答案：C
- C：司法警察乙持檢察官開具之拘票拘提被告，事後才發現拘提命令不符刑事訴訟法§76 各款事由；此為依所屬上級公務員命令之職務上行為（刑法§21 第 2 項），乙非「明知」命令違法，阻卻違法。
- B 是但書的反面教材：上級為查配偶外遇命下級竊聽手機，命令明顯違法且屬私人目的，不阻卻。
官方沒明講、我們反推的方向
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 「業務」實務向採事實業務說：以事實上有無反覆執行為準，不以有無執照為限。本考點歷屆未正面考這一點，一試遇到不必為它糾結。
- 110 年那題的 A（老師罰青蛙跳致橫紋肌溶解）、D（父親打到遍體鱗傷）：方向是懲戒逾越必要程度，不阻卻違法，這是以考選部公布答案反推的。
- 108 年那題：被告本人雖非偽證罪之主體、亦無自證己罪義務，但教唆他人偽證仍成立教唆犯，同樣是以公布答案反推的實務方向。
- 100 年那題的 D（望遠鏡看樹林內情侶）：樹林是否屬「非公開活動」尚有討論空間，但不影響該題答案。
- 一試站隊：本考點的實務見解不繫於特定裁判字號，跟著各題公布答案反推的方向走即可。
秒殺法
兩個選項都披著業務外衣時，不比身分、比目的：手段為業務目的所必要就不罰，借業務之名達成別的目的就直接論罪。看到命令權、懲戒權，先別放行。
申論裡它坐哪：目前沒有座位
本考點的歷屆考過的紀錄集中在一試選擇題，沒有二試申論考過的紀錄。
因此這個考點不提供申論拆解模板、採分點與低分死法：沒有的東西不補寫。要動筆，用 b5 與 b14。
破關檢核（可勾）
- 我能默寫刑法§22 全文，並說出雙要件：業務＋正當（在必要範圍內）
- 我知道效果是阻卻違法，而不是阻卻構成要件該當
- 看到借業務之名逸脫目的（醫師猥褻病患），我能秒判不阻卻違法，改走刑法§225 乘機猥褻
- 我能分流：竊錄／窺視情境是妨害秘密（刑法§315-1），不是妨害性自主
- 我知道律師辯護職務不涵蓋教唆偽證，刑法§168＋刑法§29 教唆犯照常成立
- 我記得偽證罪以具結為門檻：未具結之虛偽陳述不成立偽證罪
- 我能操作刑法§21 第 2 項但書：明知命令違法＝不阻卻；非明知（事後才發現）＝阻卻
- 命令／懲戒情境我會多檢查一道「逾越必要程度」紅線，不見權限就放行
被告教唆他人偽證、懲戒逾越必要程度這兩點的實務方向來自公布答案反推，見 b11。
版本日期與修法狀態
刑法§22、刑法§21 為現行版
影響：本考點的條文面穩定，舊題不必因修法重解。
刑法§225、刑法§29 最後修正公布
刑法§315-1 最後修正公布
刑事訴訟法§76 最後修正公布
這個考點用到的條文
刑法§22 全文只有一句，戰場全在「正當」兩個字。
刑法§21 第 2 項但書「明知命令違法」是 110 年那題的勝負手。
刑法§225 第 2 項 醫師逸脫診療目的的下場。
刑法§315-1 第 2 款 竊錄、窺視情境的正確歸屬。
刑法§168 具結是門檻：未具結的虛偽陳述不成立本罪。
刑法§29 與刑法§168 組成 108 年那題的組合技。
刑事訴訟法§76 110 年那題 C 選項的背景條文；引條號即可，勝負在刑法§21 第 2 項。
來源
100 年律師一試第 9 題（選擇題）
108 年司法官一試第 17 題（選擇題）
110 年司法官一試第 8 題（選擇題）
本考點的歷屆命題未繫於特定裁判字號；實務見解以各題考選部公布答案反推，標年份題號。
語料範圍：民國 113 年（含）以前。
上一個考點
依法令之行為下一個考點
超法規阻卻違法事由之理論基礎刑法§22
白話 全文只有一句，戰場全在「正當」兩個字。
在本章條文附錄看這一條 →刑法§21
白話 第 2 項但書「明知命令違法」是 110 年那題的勝負手。
在本章條文附錄看這一條 →刑法§225 第 2 項
白話 醫師逸脫診療目的的下場。
在本章條文附錄看這一條 →刑法§315-1 第 2 款
白話 竊錄、窺視情境的正確歸屬。
在本章條文附錄看這一條 →刑法§168
白話 具結是門檻：未具結的虛偽陳述不成立本罪。
在本章條文附錄看這一條 →刑法§29
白話 與刑法§168 組成 108 年那題的組合技。
在本章條文附錄看這一條 →刑事訴訟法§76
白話 110 年那題 C 選項的背景條文；引條號即可，勝負在刑法§21 第 2 項。
在本章條文附錄看這一條 →