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無故取得刪除變更電磁紀錄
守資料的那一條:要致生損害、不罰未遂,分數在下游清單
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民國 109 年司法官一試第 11 題問「第一次沒查到算不算未遂」,這些字往哪一格走
它幾乎每題都在場,分數卻在旁邊那幾條點齊了沒。
這個制度在解決什麼
硬碟還在、電腦照樣開機,資料卻被抄走或改掉:沒有這一條,法律找不到被害的「東西」。
妨害電腦使用罪章分成三格:§358 守門、§359 守資料、§360 守系統。這一條補中間那格:門開著、系統也正常,資料卻被動了手。
判斷路徑
動到的是「電磁紀錄」,而且是取得、刪除或變更嗎?
有沒有「無故」?這一步考最兇。
致生損害了嗎?做完了沒?
兩邊真正在爭什麼
進得去不等於進得對:有維護權限卻逾越授權目的,照樣是無故(民國 111 年司法官二試刑法第 1 題)。
動筆區
先自己寫
替代役男甲借友人的公務帳號查他人財稅資料。第一次打錯字沒查到,第二次查到後交給徵信業者。甲成立什麼罪?
四步走一遍,兩次查詢先分開看。
寫完了,對照看看
民國 109 年司法官一試第 11 題(問何者錯誤),考選部公布答案是 (C)—第一次成立未遂犯那句是錯的。
- 帳號是借來的,不是甲的正當權源—「無故」過了。
- 第一次查無資料就是不成立,不是未遂犯:本章沒有處罰未遂的規定。
- 第二次交給徵信業者另成立刑法§318-1;兩次查詢以接續犯論一罪。
你剛拿下什麼 你會分格子了:資料被取得、刪除或變更才是這一條,而且它要致生損害、不罰未遂。
接著讀 → 無故入侵電腦 這兩條幾乎成雙出現:先破門,才動得到資料。
四格實測:刑法§359 成不成立
| 這一格過了 | 卡在這一格/換一條 | |
|---|---|---|
| 客體|是不是電磁紀錄 | 帳號密碼、存款數額之紀錄、遊戲幣、財稅個資,都是供電腦處理的紀錄(刑法§10 第 6 項) | 筆電本體是「物」,砸壞它是毀損,不進本章(民國 110 年司法官一試第 35 題) |
| 行為|取得、刪除、變更 | 登入後查詢列印客戶資料=取得(民國 100 年律師一試第 21 題);變更前女友臉書帳號密碼=變更(民國 106 年司法官一試第 21 題) | 在他人臉書留言洗版百則,既不是取刪變更,也不是以電磁方式干擾(民國 110 年司法官一試第 35 題) |
| 無故 | 離職後借在職同事帳密查原客戶(民國 100 年律師一試第 21 題);側錄取得配偶密碼讀私訊(民國 112 年司法官一試第 35 題);借用友人公務帳號(民國 109 年司法官一試第 11 題);有後台維護權限但逾越授權目的(民國 111 年司法官二試刑法第 1 題) | 具備正當權源或正當理由者,不在本罪射程,這是「無故」的例外,不是常態 |
| 致生損害與做完了沒 | 查得資料並致生損害於公眾或他人 | 第一次因身分證字號打錯查無資料:不成立本罪,本章也沒有處罰未遂的規定(民國 109 年司法官一試第 11 題) |
這一章四條各管哪一格
這張表在比:同一章四條各自守什麼、要不要「致生損害」(只比構成要件,不比刑度也不比罪數)
| 條文 | 守的是什麼 | 行為長相 | 要不要「致生損害於公眾或他人」 |
|---|---|---|---|
| 刑法§358(入侵) | 門禁 | 輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施、或利用電腦系統之漏洞而入侵:手段以這三種為限,擅自使用一台沒設密碼的電腦不合(民國 110 年司法官一試第 35 題) | 不要 |
| 刑法§359(取得刪除變更) | 資料本身 | 取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄 | 要 |
| 刑法§360(干擾) | 系統運作 | 以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備 | 要 |
| 刑法§362(惡意程式) | 上游工具 | 製作專供犯本章之罪之電腦程式,並供自己或他人犯本章之罪,從網路下載來的側錄程式不是自己「製作」(民國 112 年司法官一試第 35 題) | 要 |
三件配套背起來:本章沒有處罰未遂的規定;對公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪,依刑法§361 加重其刑至二分之一;刑法§358 至§360 依刑法§363 告訴乃論,題幹寫「提出告訴」是在餵你訴追條件(民國 102 年司法官一試第 12 題)。
認完本罪,題目還要你點名誰
這張表在比:題幹多做了一件事,就多一條罪(只比什麼事實觸發哪一條)
| 題幹再多做了什麼 | 追加哪一條 | 關鍵限縮 |
|---|---|---|
| 以他人名義寄出電子郵件、轉寄公司營業秘密 | 刑法§220 第 2 項準文書+刑法§210 偽造私文書;寄出去就是刑法§216 行使 | 電磁紀錄要藉機器或電腦之處理所顯示、足以為表示其用意之證明,才是準文書(民國 102 年司法官一試第 12 題) |
| 查到之後再洩漏給第三人 | 刑法§318-1 無故洩漏因利用電腦知悉或持有他人之秘密 | 打電話給客戶本人不算洩漏給第三人,也構不成刑法§317 洩漏工商秘密(民國 100 年律師一試第 21 題) |
| 輸入不正指令,改的是財產權之得喪變更紀錄,而且實際拿到財產 | 刑法§339-3 第 1 項電腦詐欺 | 以意圖為自己或第三人不法之所有、且取得他人之財產為限(民國 106 年司法官一試第 26 題) |
同一組事實常一次觸發好幾條,一試最愛問的就是「哪個罪被漏掉了」。
誘答模式庫
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
「那本來就是我的客戶」
題幹特別交代 C 是甲原來招募的客戶,讓你覺得查自己的客戶不算無故
解毒劑 離職那天權限就歸零,客戶淵源不是正當權源(民國 100 年律師一試第 21 題)
「第一次沒查到=未遂」
題目刻意安排一次失敗、一次成功,選項就擺一個未遂等你
解毒劑 本章沒有處罰未遂的規定,沒做完就是不成立,不是未遂犯(民國 109 年司法官一試第 11 題)
改帳號密碼算干擾電腦
「把前女友的臉書密碼改掉」聽起來很像讓系統不能用
解毒劑 帳號密碼是資料,改它落在刑法§359 的變更;刑法§360 干擾的是系統運作(民國 106 年司法官一試第 21 題)
改存款數額算業務侵占
銀行職員+自己經手的帳務,很像業務上持有他人之物
解毒劑 存款數額之電磁紀錄不是他持有中的「他人之物」;該成立的是電腦詐欺、變造準文書與刑法§359(民國 106 年司法官一試第 26 題)
裝了側錄程式就加刑法§362
題幹寫「裝側錄程式」,很容易順手把製作惡意程式罪也掛上去
解毒劑 刑法§362 罰的是「製作」專供犯本章之罪之程式,從網路下載來的不是自己製作(民國 112 年司法官一試第 35 題)
真題解剖
民國 109 年司法官一試第 11 題(問何者錯誤)
替代役男借用友人之公務帳號查詢他人財稅資料,第一次因身分證字號打錯查無所獲,第二次查得後交予徵信業者。
考選部公布答案:C
- (C) 應選:它說第一次查詢成立刑法§359 之未遂犯—本章沒有處罰未遂的規定,沒查到就是不成立,不是未遂。
- 前後兩次查詢時間密接、犯意同一,以接續犯論一罪。
- 借用友人之公務帳號=無故;第二次查得後洩漏,另成立刑法§318-1,公務身分部分另涉刑法§132。
秒殺 本章的題目一出現「未遂」選項,先假設它就是錯的那一個。
民國 106 年司法官一試第 21 題(問何者錯誤)
分手後變更前女友臉書帳號密碼,使其聯絡人得以觀覽兩人親密照片。
(此題無公布答案紀錄)
- 錯的敘述是把它說成刑法§360 干擾電腦:帳號密碼是電磁紀錄,變更他人帳號密碼落在刑法§359 的「變更」。
- 刑法§360 處罰的是以電腦程式或其他電磁方式干擾電腦或其相關設備而影響運作。
民國 110 年司法官一試第 35 題(罪章四項敘述快篩)
四個敘述分別是:擅自使用未設密碼之他人電腦、砸壞他人筆記型電腦、在他人臉書留言百則洗版、偶然得知帳號密碼而登入他人電腦。
(此題無公布答案紀錄)
- 成立的是「偶然得知帳號密碼而登入」—刑法§358 的手段以輸入他人帳號密碼、破解保護措施、利用系統漏洞這三種為限。
- 擅用未設防的電腦,三種手段一個都不合。
- 砸壞筆電動到的是「物」,是毀損,不是刪除電磁紀錄。
- 臉書留言洗版不是以電磁方式干擾電腦運作。
民國 102 年司法官一試第 12 題
離職員工以舊同事之帳號密碼登入其電子信箱,並以該同事名義將公司營業秘密轉寄競爭對手;四個選項都寫想像競合,差別只在罪名清單長短。
(此題無公布答案紀錄)
- 清單要點滿:行使偽造準私文書、無故入侵電腦、無故取得電磁紀錄、無故洩漏因利用電腦知悉他人秘密。
- 題幹寫「提出告訴」是在餵你訴追條件—刑法§358 至§360 依刑法§363 告訴乃論。
秒殺 選項全是想像競合時,比的不是競合而是誰漏了罪名—數罪名,別讀競合。
上列題幹為事實摘要,不是逐字題文;選項全文與考選部公布答案以歷屆題本為準。
秒殺法
先問動到的是資料還是機器:資料被拿走改掉→刑法§359,機器跑不動→刑法§360,機器壞掉→毀損。認完立刻往下游數罪名。
應試策略
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 一試跟著三格走:門(刑法§358)、資料(刑法§359)、系統(刑法§360)。多數誘答是把行為放錯格,不是法律見解有爭議。
- 看到「未遂」「告訴乃論」「加重」的字樣,先把三件配套調出來:本章沒有處罰未遂的規定、刑法§358 至§360 告訴乃論、對公務機關電腦犯前三條之罪加重其刑至二分之一。
- 二試看到偷帳密、偷資料,兩三句認定完就往下游走:偽造準私文書與行使、電腦詐欺、洩漏秘密才是分數所在。
- 遇到「他本來就有權限」的事實,不要因此放掉本罪:先寫權限範圍,再寫有沒有逾越授權目的。
申論裡它坐哪個位置
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
它在申論裡是一段,不是一題。歷屆兩題都拿它當入口:認定完就該離開,版面留給下游的偽造公文書、行使、冒充公務員、詐欺與電腦詐欺。
兩種設問,兩種寫法
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
題幹寫「利用系統漏洞入侵」「取得會員個資」,主菜在下游
- 利用電腦系統之漏洞而入侵=刑法§358
- 取得會員個資之電磁紀錄、致生損害於他人=刑法§359
- 兩句收掉,立刻轉進偽造公文書與公印文、行使、冒充公務員、詐欺與競合
行為人有帳號或後台維護權限,卻逾越授權目的動了別人的資料
- 先界定授權範圍:維護伺服器的權限不包含移轉賭客的遊戲幣
- 涵攝「無故」:有權限不等於有正當理由,逾越授權目的即欠缺正當權源,這句是整段的靈魂
- 行為與結果:移轉他人遊戲幣=變更他人之電磁紀錄,並致生損害於他人
- 接下游:輸入不正指令→製作財產權之得喪變更紀錄→取得他人之財產,檢討刑法§339-3
- 只有在題幹寫明程式是行為人自行製作、且專供犯本章之罪時,才追加刑法§362
這一段的採分點
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 客體定性:遊戲幣、會員個資都是供電腦處理之紀錄,屬電磁紀錄
- 「無故」的涵攝三句:權限範圍→逾越授權目的→欠缺正當理由
- 行為態樣選對:移轉他人遊戲幣是「變更」,不是干擾也不是毀損
- 「致生損害於公眾或他人」要點到,不能只寫行為就下結論
- 下游接好:電腦詐欺的三段,不正指令、財產權之得喪變更紀錄、取得財產
- 競合處理:本罪與下游罪名的行為數與競合關係要交代
低分死法與高分卷
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
換皮不換骨
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
他跟資料的關係怎麼換
- 完全的外人,靠帳密或漏洞進去
- 曾經有權限:離職員工、前任伴侶
- 現在就有權限,但目的外使用
動到的是哪一格
- 只進門沒碰資料→刑法§358
- 取得刪除變更資料→刑法§359
- 只讓系統跑不動→刑法§360
- 把機器砸壞→毀損
之後還做了什麼
- 什麼都沒做:本罪收尾
- 洩漏給第三人→刑法§318-1
- 冒名發文→偽造準私文書與行使
- 改財產權紀錄又取得財產→刑法§339-3
事實皮換成銀行、臉書、遊戲、公務系統都一樣,骨架永遠是這三問:他憑什麼進去、動到哪一格、之後又做了什麼。
反模板警告
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
「無故=欠缺正當權源或正當理由」這句人人會背,抄上去拿不到分。差距在你有沒有把本案的權限來源寫出來:帳號是誰的、什麼時候取得、授權目的到哪裡、行為超出了哪一段。離職員工要寫「離職時權限即歸零」,維護員要寫「維護權限不含移轉玩家的遊戲幣」,把權限的邊界寫成具體事實,那些字才是分數。
破關條件
- 我能說出三格分工:刑法§358 守門且不以致生損害為必要、刑法§359 守資料、刑法§360 守系統運作,後兩者都要致生損害於公眾或他人
- 我記得本章沒有處罰未遂的規定,看到「未遂」選項會先警戒
- 「無故」三定式我能秒判:離職後查原客戶、側錄配偶密碼、借用他人公務帳號,都是無故
- 我知道改他人帳號密碼是變更電磁紀錄,不是干擾電腦;砸壞電腦是毀損,不進本章
- 我知道存款數額之電磁紀錄不是持有中的「他人之物」,改它不成立業務侵占
- 下游清單我背得出來:冒名寄信→行使偽造準私文書;查完再洩漏→刑法§318-1;改財產權紀錄又取得財產→刑法§339-3
- 我記得刑法§358 至§360 依刑法§363 告訴乃論,對公務機關之電腦犯前三條之罪依刑法§361 加重其刑至二分之一
這個考點用到的條文
刑法第 359 條(無故取得刪除變更電磁紀錄) 三個行為(取得、刪除、變更)+一個門檻(致生損害於公眾或他人)。條文裡沒有處罰未遂的規定。
刑法第 10 條第 6 項(電磁紀錄之定義) 客體那一格的判準:只要是供電腦處理的紀錄就算,帳號密碼、存款數額、遊戲幣都在內。
刑法第 358 條(無故入侵電腦) 手段以條文列的三種為限,而且它不要求致生損害。
刑法第 360 條(干擾電腦系統) 它管的是系統跑不跑得動,不是資料本身。
刑法第 362 條(製作犯罪電腦程式) 罰的是「製作」,下載別人寫好的工具不在這一條。
刑法第 220 條第 2 項(準文書) 冒名寄出的電子郵件走這裡:偽造準私文書,寄出去就是行使。
刑法第 318 條之 1(無故洩漏利用電腦知悉他人秘密) 查到之後再說出去,才輪到這一條。
刑法第 339 條之 3 第 1 項(電腦詐欺) 改的必須是財產權之得喪變更紀錄,而且要實際取得財產。
刑法第 317 條(洩漏業務上知悉工商秘密) 誘答常客:把資料拿去打電話給客戶本人,沒有洩漏給第三人,走不到這一條。
條文逐字引自中華民國刑法現行版,法規現行版本日期為民國 115 年 7 月 22 日。另有兩條本書只摘要旨、未逐字引錄:刑法第 361 條(對公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者,加重其刑至二分之一)、刑法第 363 條(第 358 條至第 360 條之罪須告訴乃論)。
歷屆出處與來源
選擇題出處:民國 100 年律師一試第 21 題、民國 102 年司法官一試第 12 題、民國 106 年司法官一試第 21 題與第 26 題、民國 109 年司法官一試第 11 題、民國 110 年司法官一試第 35 題、民國 112 年司法官一試第 35 題。
申論出處:民國 103 年律師二試刑法與刑事訴訟法第 2 題(30 分;詐騙集團利用線上購物系統漏洞取得會員個資,再偽造檢署公文、由同夥冒充檢察官詐得數百萬元);民國 111 年司法官二試刑法第 1 題(100 分;博弈網站維護員在伺服器後台植入程式,隨機把賭客儲值的遊戲幣移轉到自己支配的帳戶再兌現)。兩題本罪都不是主角。
常一起考的鄰居:無故入侵電腦、妨害秘密罪、準文書、干擾電腦系統、電腦詐欺(不正方法製作財產權變動)、行使偽造文書、無故洩漏利用電腦知悉他人秘密罪。
實務見解:這個考點的歷屆命題未繫於特定裁判字號,沒有可引用的裁判。所有理由說明都是我們依各題考選部公布答案與通說反推重建的;第 3 層的骨架、採分點與低分死法同樣是我們重建的,考選部不公布評分標準。
條文逐字引自中華民國刑法現行版,法規現行版本日期為民國 115 年 7 月 22 日;所引各條均無民國 114 年以後之修正,因此這個考點沒有修法警示。
本書引用的歷屆題目到民國 113 年為止。
刑法第 359 條(無故取得刪除變更電磁紀錄)
白話 三個行為(取得、刪除、變更)+一個門檻(致生損害於公眾或他人)。條文裡沒有處罰未遂的規定。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 10 條第 6 項(電磁紀錄之定義)
白話 客體那一格的判準:只要是供電腦處理的紀錄就算,帳號密碼、存款數額、遊戲幣都在內。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 358 條(無故入侵電腦)
白話 手段以條文列的三種為限,而且它不要求致生損害。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 360 條(干擾電腦系統)
白話 它管的是系統跑不跑得動,不是資料本身。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 362 條(製作犯罪電腦程式)
白話 罰的是「製作」,下載別人寫好的工具不在這一條。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 220 條第 2 項(準文書)
白話 冒名寄出的電子郵件走這裡:偽造準私文書,寄出去就是行使。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 318 條之 1(無故洩漏利用電腦知悉他人秘密)
白話 查到之後再說出去,才輪到這一條。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 339 條之 3 第 1 項(電腦詐欺)
白話 改的必須是財產權之得喪變更紀錄,而且要實際取得財產。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 317 條(洩漏業務上知悉工商秘密)
白話 誘答常客:把資料拿去打電話給客戶本人,沒有洩漏給第三人,走不到這一條。
在本章條文附錄看這一條 →