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空白刑法
刑度寫在刑法、禁令交給行政公告;公告變了算不算法律變更
快速跳轉
看到這些字,想到哪一邊
它在解決什麼問題
沒有空白刑法,管制物品清單、疫情禁令這種常改的規範,刑法不是追不上就是罰不到。它的解法:刑度留在法律,「禁止什麼」外包給行政機關隨時更新。代價是框由立法者畫、內容由行政機關填,而刑法第 1 條要求處罰以行為時之法律有明文規定者為限:所以授權必須明確:框內留白,不是整張白紙。
判斷路徑:三個問自己的問題
這題問「分類」,還是問「補充法令變了怎麼辦」?
問變更:題幹指定誰的立場?
題目在講「誤認」嗎?
兩邊在分配什麼
變的是公告,不是刑罰法律。實務:法律沒變照舊罰;學說:可罰範圍變了該從輕。
動筆:三行講清楚
先自己寫
106 年司法官一試第 5 題的錯誤選項:「空白刑法的實質內容有變更,依大法官會議解釋,屬行為後法律變更,依從舊從輕原則處理。」三行寫:①錯在哪 ②實務怎麼講才對 ③哪一說支持它(b15)。
寫完了,對照看看
- 有寫判準:禁止內容須外部規範補充才完整。
- 正確版是「不是刑法第 2 條第 1 項的法律變更、不啟動新舊法比較」,不是「一律適用行為時之法律」。
- 有點出支持它的是學說多數說。
①____________________ ②____________________ ③____________________
接著讀 → 往上接罪刑法定原則,往右接從舊從輕原則,往下接錯誤論。
你剛拿下:分類判準、實務與學說各站哪邊、「誤認」走構成要件錯誤還是禁止錯誤。
分類題秒殺
條文出現「違背○○法令」「違反主管機關公告」字樣=留白=空白構成要件。
構成要件四型:禁止內容從哪來
| 型別 | 判準 | 例 |
|---|---|---|
| 空白構成要件 | 禁止內容不在本條,須其他法律或行政命令補充才完整 | 刑法第 192 條第 1 項:違背預防傳染病所公布之檢查或進口之法令 |
| 完整構成要件 | 禁止內容在條文內自足 | 刑法第 271 條殺人罪,一個動詞就把禁止內容寫完 |
| 變體構成要件 | 在基本構成要件上增減要素而加重或減輕 | 對直系血親尊親屬犯之的加重類型 |
| 結合構成要件 | 兩個可獨立成罪的行為由法律結合成一罪 | 強盜而故意殺人 |
這張表只比一件事:這一型的禁止內容從哪裡來。
哪一種變更會啟動刑法第 2 條第 1 項的新舊法比較(依實務見解)
- 刑罰法律本身變更(構成要件或法律效果被修正)。
- 效果:適用行為時之法律;但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。
- 補充空白刑法的行政命令、公告內容變更。
- 效果:不比較新舊法,行為時已成立的犯罪照舊處罰。
- 注意:這不等於「一律適用行為時之法律」這種說法,107 年司法官一試第 3 題的 (C)(D) 就是這樣被判錯的(b16)。
本表走的是實務(釋字第103號)路線;學說多數把下欄也算成法律變更,理由見 b4。
立場題秒殺
題幹寫「依司法院解釋」=問實務,不是問你支持哪一說;學說再有道理,這裡選實務。
誘答模式庫
T1 分類混淆
拿結合/變體/完整構成要件混充空白構成要件 101 年司法官一試第 6 題的錯誤選項
解毒劑 判準唯一:禁止內容是否須外部規範補充才完整
T2 學說誤植實務
把學說立場(補充規範變更=法律變更)包裝成「依實務」「依司法院解釋」 106 年司法官一試第 5 題 (C)、107 年司法官一試第 3 題 (B)
解毒劑 題幹問實務→答非法律變更、不走從舊從輕
T3 似是而非法理
半套敘述(只包括A不包括B)、絕對化語尾(一律、一概)、新舊法割裂適用 101 年律師一試第 35 題 (B)(C)(D)、107 年司法官一試第 3 題 (C)(D)
解毒劑 新舊法應整體適用其一,不得拆開挑好菜
T3 的解毒劑有邊界:「只/一律」是提醒不是判準。101 年律師一試第 35 題的正解 (A) 自己就寫「只包含刑罰法律的變更」,看到絕對語尾要先核對它講的是不是實務見解本身的界定,別誤殺。
101 年司法官一試第 6 題|分類快篩
101 年司法官一試第 6 題
刑法第 192 條第 1 項違背預防傳染病法令罪,在構成要件的分類上,其屬於下列何者?
考選部公布答案:考選部公布答案:D
- (D) 應選:刑法第 192 條第 1 項的禁止內容是「違背預防傳染病之檢查或進口法令」—法令內容在刑法之外,條文自己是空的,要補充才完整。
- (B) 錯:完整構成要件=禁止內容在條文內自足。
- (C) 錯:變體構成要件=在基本構成要件上增減要素的加重/減輕類型。
- (A) 錯:結合構成要件=兩個可獨立成罪的行為由法律結合成一罪。
101 年律師一試第 35 題|法律變更的範圍
101 年律師一試第 35 題
行為後如遇有法律變更,有關刑法之適用原則,下列那一項敘述是正確的?
考選部公布答案:考選部公布答案:A
- (A) 應選:實務對刑法第 2 條第 1 項採狹義解—只有刑罰法律的變更才啟動從舊從輕;其他法律、空白刑法補充條款的行政命令變更都不算。這也是 b1 那條「看到只/一律先打問號」的例外:這裡的「只包含」正是實務見解本身的界定。
- (B) 錯:法定刑挑行為後的(較輕)、告訴乃論挑行為時的(有利)=割裂適用;新舊法比較應整體適用其一,不得拆開挑好菜。
- (C)(D) 錯:互為鏡像的半套敘述—法律變更兼括犯罪成立要件與法律效果的變更,砍掉任何一半都錯。
- 秒殺:兩個選項互為鏡像(只包括A不包括B/反之)→通常雙雙陣亡;正解常藏在「實務見解+狹義」的選項。
106 年司法官一試第 5 題|效力範圍混合題(b6 練習的原題)
106 年司法官一試第 5 題
關於刑法的效力,下列敘述,何者錯誤?
考選部公布答案:考選部公布答案:C
- (C) 應選(=錯誤的那一個):依釋字第103號意旨,空白刑法補充規範的變更不屬法律變更、不走從舊從輕—這句剛好整個說反,是把學說立場冒充解釋意旨的原型。
- (A) 對:刑法第 2 條第 1 項從舊從輕的內容重述。
- (B) 對:刑法第 3 條屬地原則;領域外犯罪以刑法第 5 條至第 8 條等特別規定為限。
- (D) 對:總統的刑事豁免只是暫緩訴追的程序障礙,不是實體法上的免除。
- 秒殺:「空白刑法+屬法律變更+從舊從輕」三件套一起出現=錯誤選項。
107 年司法官一試第 3 題|正面單考釋字第103號
107 年司法官一試第 3 題
補充空白刑法之行政法令有所變更時,依司法院解釋,下列敘述,何者正確?
考選部公布答案:考選部公布答案:A
- (A) 應選:釋字第103號路線的標準句—刑法第 2 條第 1 項所稱的法律變更=刑罰法律的變更;補充空白刑法的行政法令變更非屬之。
- (B) 錯:這是學說多數的立場,被命題者塞進「依司法院解釋」的題幹裡當誘答。
- (C)(D) 錯:「一律」=絕對化語尾。實務路線的正確效果是:不啟動刑法第 2 條的新舊法比較,行為時已成立的犯罪不因公告事後放寬而受影響;說成「一律適用行為時/裁判時之法律」都是過度簡化。
- 秒殺:題幹寫「依司法院解釋」=問實務,不是問你支持哪一說。
應試策略:一試跟方向、二試站隊
- 一試:先找立場字樣,再讀內容。「依實務見解/依司法院解釋/依大法官會議解釋」→釋字第103號路線;「依學說」→多數說。這型題九成的分數只在一件事:別把兩邊答反。
- 二試:兩說並陳之後要表態,不能只寫一說。
- 設問對應紀律:問「甲刑事責任如何」就把成立與量刑效果講完;不要花三百字論述空白刑法的合憲性,題目沒問。
申論裡它坐哪個位置、寫幾字幾分鐘
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
沒有人會考你「請說明何謂空白刑法」。它一定以「空白刑法×錯誤論」的交叉題出現,主菜是錯誤定性,不是定義。歷屆的申論考過的紀錄=93 年司法官二試刑法第 3 題(25 分,禽流感禁令下輸入冷凍雞肉)。
A 型|空白刑法×錯誤論(「某甲刑事責任如何?」)
- 1 客觀構成要件;先把空白補起來:指出禁止內容由主管機關公告(禁令範圍)補充,行為客觀上該當(輸入公告禁止之物品)。罪名寫「懲治走私條例之私運管制物品進口罪」,或視題目法源設定為刑法第 192 條第 1 項。
- 2 主觀面先定性錯誤;行為人對「事實」的認識有沒有錯?知道是禽肉、知道來自哪國=事實認識無誤;他搞錯的是「這樣做合不合法」,也就是對禁止範圍的認識。
- 3 學說對立展開;甲說:補充規範已成為構成要件內容,誤認=構成要件錯誤,阻卻故意。乙說:對禁止範圍的誤認是違法性認識的問題,屬禁止錯誤,走刑法第 16 條。
- 4 依所採說走完效果;採禁止錯誤說→先分類(知有禁令但誤認自己不在範圍內=間接禁止錯誤;完全不知有禁令=直接禁止錯誤)→再做刑法第 16 條「正當理由而無法避免」的判斷,也就是把查證義務具體化(專業進口業者注意義務較高;禁令以國別為單位、公告明確,稍加查證即知)。
- 5 結論收尾;錯誤不具正當理由→不能免責;但書「按其情節,得減輕其刑」一定要寫到,不能讓評價停在成立犯罪。
原型題=93 年司法官二試刑法第 3 題(25 分):亞洲某國爆發禽流感,衛生署明令禁止自該國進口禽類活體及冷凍品;甲聽信出口商說法,認為冷凍雞肉並非來自該國疫區,為圖巨利仍輸入大批冷凍雞肉,問甲刑事責任。
採分點清單
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 指出系爭罪名為空白刑法:禁止內容由行政公告補充,並確認客觀該當。
- 錯誤定性:行為人對事實的認識無誤,誤認的是禁止範圍(合法性)。
- 兩說對立呈現(構成要件錯誤說 vs 禁止錯誤說)並表態。
- 間接禁止錯誤的分類(知有禁令、誤認自己不在範圍內)。
- 刑法第 16 條正當理由=查證義務的具體涵攝(業者注意義務較高、禁令以國別為單位)。
- 但書得減輕其刑的收尾。
低分死法與高分特徵
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
低分示例取自本書自建的 我們模擬擬答,僅作結構參照。
變形方向地圖(換皮不換骨)
時間軸(從舊從輕原則)
補充規範變更 → 實務:非法律變更,照行為時處罰(釋字第103號);刑罰法律本身變更 → 正常啟動刑法第 2 條,比較新舊法;兩條路的岔路口就是考點
空間軸(刑法效力範圍)
屬地原則(刑法第 3 條)+領域外犯罪之特別規定 → 106 年司法官一試第 5 題的混合題形
錯誤論軸(構成要件錯誤/包攝錯誤/禁止錯誤)
誤認「事實」(不知道箱子裡是禽肉)→ 構成要件錯誤,阻卻故意;誤認「規範範圍」(知道是禽肉、以為非疫區合法)→ 間接禁止錯誤,走刑法第 16 條;誤解「條文文義」(以為冷凍品不算禽類產品)→ 包攝錯誤,原則上不阻卻故意
出題人視角:這一站的命題創新是把空白刑法接到別的軸上,不是發明新考點。看到組合題就一層層拆,每層都是你練過的。
同骨架 × 三種事實皮
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
骨架 禁止內容由公告補充 → 公告內容或對它的認知出狀況 → 回刑法總則處理。
檢疫皮(刑法第 192 條)
疫情期間主管機關公告禁止自特定國家輸入生鮮肉品,甲仍輸入。
空白補充=該公告;甲若完全不知有公告=直接禁止錯誤,知有公告但誤認自己的品項不在列=間接禁止錯誤,各走刑法第 16 條正當理由檢驗。
走私皮(取自 93 年司法官二試刑法第 3 題的事實)
行政院公告管制物品,甲誤認非疫區品項可進口。
間接禁止錯誤+查證義務涵攝,照 b19 的骨架完整走一遍。
公告變更皮(時間軸)
甲行為時某物品在管制清單上,裁判時公告已把該物品移出清單。
實務:公告變更非法律變更,甲仍依行為時處罰;學說:實質可罰範圍已變,應予從輕。一試看題幹選邊,二試兩說並陳。
三皮寫完,檢查三段是否骨架句完全同構、只有事實與規範代換。是=你已擁有這個考點;否=回 b3 與 b19。
反模板警告
模板是檢核表,不是文章。「空白刑法=須補充始完整之構成要件」這種定義句全考場都會背;你的差距在涵攝句:「衛生署禁令以國別為單位、不分疫區與非疫區,甲身為進口業者稍加查證即知」這種塞滿本案事實的句子才值分。每題至少一句「本案」開頭、帶具體事實的句子。二試尤忌把定義段整段默寫:定義一句帶過,火力集中在錯誤定性與正當理由涵攝。
精熟閘門
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
本閘門目前是純自評版。自評普遍失準(新手尤甚),通過只代表可進下一站,不代表考場水準已達標。
限時無提示重現:闔上書,12 分鐘內完成,(a) 默寫 b3 的判斷路徑(分類判準一句+「題幹問實務→釋字第103號路線/問學說→多數說」各一句);(b) 刑法第 2 條第 1 項與第 16 條全文默寫(含但書);(c) 寫出 b20 六個採分點中的至少五個。
變奏實作:b23 的三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘寫 200 字內擬答,過 b20 與 b21 的檢核。
誘答免疫:b12 的三型誘答各口述一個真題例+一句解毒劑,無卡頓。
分類判準說不出→回 b9、b13。
實務與學說答反→回 b4、b15、b16。
錯誤定性跳步→回 b19 的第 2、3 步。
正當理由涵攝空洞→回 b20 第五點+b24。
從舊從輕與公告變更的關係混亂→回 b10、b22。
這個考點用到的條文
刑法第 1 條(罪刑法定原則) 處罰的框只能由立法者畫—空白刑法的合憲底線就長在這一條上。
刑法第 2 條(從舊從輕) 第 1 項的「法律有變更」要讀多寬,就是這一站的靈魂爭點。
刑法第 16 條(禁止錯誤) 知道有禁令、卻誤以為自己不在禁止範圍內,就走到這一條。
刑法第 192 條(違背預防傳染病法令罪) 第 1 項的禁止內容整包外包給主管機關公布的檢疫法令—刑法只出刑度,行為規範在刑法之外。
刑法第 3 條(屬地原則) 效力範圍是這一站的固定鄰居,常被包進同一題考。
刑法第 11 條(總則於其他刑罰法律之適用) 空白刑法的大本營在特別刑法;靠這一條,總則的從舊從輕與錯誤論才跟著適用過去。
歷屆考過的紀錄與來源
101 年司法官一試第 6 題(構成要件分類辨識);101 年律師一試第 35 題(法律變更的範圍);106 年司法官一試第 5 題(刑法效力混合題);107 年司法官一試第 3 題(正面單考釋字第103號)
93 年司法官二試刑法第 3 題(25 分,禽流感禁令下輸入冷凍雞肉)
條文逐字取自本書的法規原文快取(中華民國刑法現行版,法規現行版本日期:民國115年7月22日)。
選擇題判分一律以考選部公布答案為準。
釋字第103號:字號存在性經字號索引核實;這個考點不逐字引用其解釋原文,要旨方向由 106 年司法官一試第 5 題、107 年司法官一試第 3 題的考選部公布答案反推。
懲治走私條例(授權行政院公告管制物品及其數額)不在本書條文原文快取的收錄範圍,因此不逐字引用、不標條號;答題寫「懲治走私條例之私運管制物品進口罪」即可,分析主軸放在刑法總則。
構成要件四分類定義、構成要件錯誤說與禁止錯誤說、直接/間接禁止錯誤之分類:通說歸納,未繫於特定裁判字號。
採分點、時間劑量、高低分分水嶺:本書 我們重建,考選部不公布評分標準;申論低分示例取自本書自建的 我們模擬擬答,非官方擬答。
上一個考點
罪刑法定原則下一個考點
行政犯與刑事犯之區別刑法第 1 條(罪刑法定原則)
白話 處罰的框只能由立法者畫—空白刑法的合憲底線就長在這一條上。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 2 條(從舊從輕)
白話 第 1 項的「法律有變更」要讀多寬,就是這一站的靈魂爭點。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 16 條(禁止錯誤)
白話 知道有禁令、卻誤以為自己不在禁止範圍內,就走到這一條。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 192 條(違背預防傳染病法令罪)
白話 第 1 項的禁止內容整包外包給主管機關公布的檢疫法令—刑法只出刑度,行為規範在刑法之外。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 3 條(屬地原則)
白話 效力範圍是這一站的固定鄰居,常被包進同一題考。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 11 條(總則於其他刑罰法律之適用)
白話 空白刑法的大本營在特別刑法;靠這一條,總則的從舊從輕與錯誤論才跟著適用過去。
在本章條文附錄看這一條 →