📖 本章考點 · 第 10/12 站
核心 選擇題考過 4 次・申論考過 2 次

誤想防衛(容許構成要件錯誤)

客觀沒有侵害、他卻真心以為有:故意還在不在,四說在這裡分岔

莊東碩 Dean 閱讀時間約 34 分鐘
快速跳轉
📌 分類閱讀:

看到這些字,先貼哪張標籤

誤想防衛|錯在事實
誤以為 A 要取槍 誤以為乙在傷害丙 事後發現/實際上是
禁止錯誤|錯在法律,走刑法§16
以為法律允許打死小偷
長得像但不是
侵害存在、只是手段過頭=防衛過當 誤認的是危難=誤想避難 以為違法其實合法=誤想犯,不罰

這個制度在解決什麼

他做的事客觀上違法,心裡卻真心以為合法,這個落差扣在哪?

沒有「現在不法之侵害」,正當防衛的門就關了,行為該當構成要件而且違法。可是他不是壞人,他是看錯了。少了這套處理,不是把看錯的警察當成故意殺人,就是誰喊「我以為」都能走人。

判斷路徑

客觀上真的有「現在不法之侵害」嗎?

有=正當防衛(刑法§23);沒有而他以為有,才是這個考點。誤想用不到§23 但書,但書管的是情狀存在、手段過當。

他錯在事實,還是錯在法律?

錯在前提事實=容許構成要件錯誤,這個考點;錯在阻卻違法事由的存在或界限=禁止錯誤,走刑法§16,除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。

題幹有沒有指定學說?

有,照那一說接線(見 b8);沒有、或寫「依實務見解」=考場預設值:阻卻故意、轉論過失。

阻卻故意之後,兩道閘門過了嗎?

一、誤認有沒有預見可能性(刑法§14):稍加確認即可分辨的,就有。二、過失行為之處罰,以有特別規定者,為限(刑法§12 第 2 項):沒有處罰過失的明文(例如毀損罪),結論就是無罪。

看錯事實走故意(阻卻),看錯法律走十六

兩邊真正在爭什麼

嚴格罪責理論:故意不受影響
當禁止錯誤處理,仍成立故意犯;誤認不可避免才阻卻罪責。
另外三說:都不以故意犯處罰
負面構成要件要素理論、限制罪責理論=故意直接掉;限制法律效果之罪責理論=故意留著,掉的是故意罪責。三說殊途同歸:最多論過失犯,而過失犯以有處罰明文者為限。

分配的是「看錯」的代價歸誰:前者要行為人自扛查證風險,後者把緊急下的判斷失誤降格成過失。

先自己寫,再往下看

先自己寫

登山客甲見乙持小刀割丙小腿,誤以為乙在行兇,持登山杖擊傷乙;實際上乙在為蛇咬的丙急救。依實務見解,甲的刑責?(110 年司法官一試第 7 題)

三句:定性、效果、收尾。

動手寫:拿張紙先寫完,再往下對照
寫完了,對照看看
  • 定性寫「誤想防衛(容許構成要件錯誤)」:對誤認的侵害者反擊=防衛,對無辜第三人轉嫁才是避難。
  • 效果寫「不成立故意傷害罪,仍可能成立過失傷害罪」—標「依實務見解」就走這條(公布答案 B)。
  • 有寫「不阻卻違法」:客觀情狀不存在,誤想系一律進不了那道門。

你剛拿下什麼 三種錯誤分得開了:錯在犯罪事實/錯在前提事實(這個考點)/錯在法律本身。指定學說照該說接線,沒指定才走阻卻故意,收尾別漏兩道閘門。

接著讀 → 禁止錯誤(不法意識) 刑法§16 的地界正是四說吵架的戰場。

四說對同一件事,各自輸出什麼

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

這張表在比:同一個誤想防衛案件,四說各自怎麼接線(只比接線,不比誰對誰錯)

理論錯誤定位構成要件故意法律效果記憶鉤
嚴格罪責理論視同禁止錯誤,在罪責層次處理存在,不受影響成立故意犯;誤認不可避免→阻卻罪責,可避免→仍為故意犯(得減輕其刑)故意活著,只談罪責
負面構成要件要素理論阻卻違法事由的前提事實=整體不法構成要件的負面要素,所以就是構成要件錯誤直接被排除欠缺主觀不法;有過失則論過失犯二階論:違法性被吸進構成要件
限制罪責理論與構成要件錯誤有相似性,應為相同(類推)處理被阻卻(類推)不成立故意犯;最多論過失犯像就照辦
限制法律效果之罪責理論與構成要件錯誤不同、不相同處理,僅法律效果借用存在(行為不法完整)阻卻故意罪責;效果上依過失犯處理故意留在不法,罪責換成過失

這一題該不該貼「誤想防衛」這張標籤

貼(容許構成要件錯誤)不貼(改貼別的標籤)
防衛情狀存不存在客觀上沒有現在不法之侵害,行為人卻以為有:A 掏的是菸不是槍(105 年司法官一試第 10 題)侵害真的存在、只是手段過頭=防衛過當,走刑法§23 但書得減輕或免除其刑:誤想沒有但書可用
錯在事實還是錯在法律錯在前提事實:以為乙在持刀傷害丙,實際上乙在為蛇咬的丙急救(110 年司法官一試第 7 題)錯在法律的存在或界限(以為法律允許打死小偷)=容許錯誤/間接禁止錯誤,走刑法§16
誤認的是不法侵害還是危難誤認「人的不法侵害」,並對(誤認的)侵害者反擊誤認「緊急危難」,或把危險轉嫁給無辜第三人=誤想避難(刑法§24 的對照組);名稱寫錯就中 110 年司法官一試第 7 題選項 C、D
主觀與客觀誰缺席缺客觀:情狀不存在,主觀以為有=誤想缺主觀:情狀客觀存在、行為人卻不知情=偶然防衛,是鏡像的另一組問題
以為自己合法還是以為自己違法以為自己在做合法的防衛,其實違法以為自己違法、其實根本不構成犯罪=誤想犯,不罰,連刑法§16 都沒有適用餘地(113 年司法官一試第 9 題選項 D)

三型誘答與解毒劑

四說效果互換

把甲說的法律效果接到乙說頭上。例:嚴格罪責理論被寫成「不具備傷害故意,僅能成立過失傷害罪」(111 年司法官一試第 4 題選項 A);「成立故意殺人但僅負過失致死之罪責」這種半吊子敘述(105 年司法官一試第 10 題選項 C)。

解毒劑 先鎖住「構成要件故意存不存在」這一欄:嚴格罪責=故意在;負面構成要件要素理論、限制罪責理論=故意掉;限制法律效果之罪責理論=故意在、罪責換過失。

概念換皮

用誤想避難、包攝錯誤、刑法§16 替換誤想防衛。例:110 年司法官一試第 7 題選項 A(貼成包攝錯誤+刑法§16 減輕)、選項 C(貼成誤想避難)、選項 D(誤想避難還能阻卻違法)。

解毒劑 誤認「人的不法侵害」並對侵害者反擊=防衛結構;誤認「危難」或對無辜第三人轉嫁=避難結構。兩者客觀情狀都不存在,都不阻卻違法。

適用範圍混接

把誤想犯、容許構成要件錯誤全部塞進刑法§16。例:113 年司法官一試第 9 題選項 A(把刑法§16 限縮成專指誤認阻卻違法事由相關事實)、選項 D(誤想犯有刑法§16 之適用)。

解毒劑 刑法§16 的地界是「真違法、不知法」;誤想犯是以為違法其實合法,根本不罰;容許構成要件錯誤走不走刑法§16,是學說爭點、不是當然。

真題解剖

105 年司法官一試第 10 題

警員甲見 A 形跡可疑,乃攔下查驗證件身分,A 伸手掏摸大衣口袋,甲誤以為 A 要取槍,遂開槍射擊,致其死亡。隨後發現,A 只是欲取口袋中之香菸。下列敘述,何者正確?

✓ (A) 甲係誤想防衛應阻卻殺人故意,僅成立過失致死罪
(B) 甲雖係誤想防衛,仍應成立故意殺人罪
(C) 甲雖應成立故意殺人,但僅負過失致死之罪責
(D) 甲係依法執行職務,雖屬故意殺人,但可阻卻其違法性

考選部公布答案:A

  • (A) 應選:誤想防衛→阻卻故意→誤認有預見可能性(掏菸還是掏槍,稍加確認可辨)→刑法§276 過失致死。
  • (B) 這其實是嚴格罪責理論的結論—但本題沒有指定學說,官方採阻卻故意路線,不要替命題者選冷門說。
  • (C) 「成立故意殺人、負過失罪責」這種寫法連限制法律效果之罪責理論都不採:該說只在不法層次保留構成要件故意,最終仍依過失犯處理,不會論以故意殺人罪名。
  • (D) 依法令之行為(刑法§21)以客觀上具備執行職務的法定要件為前提;情狀出於誤認,客觀要件不具備,無從阻卻違法。

秒殺 警察題+「誤以為」+沒指定學說→直接找「阻卻故意+成立過失犯」的選項。

110 年司法官一試第 7 題

甲在登山時,看見乙正在持小刀割丙的小腿,誤以為乙在傷害丙,故立即持登山杖擊傷乙。實際上,乙正在為遭毒蛇咬傷的丙緊急治療傷口。依實務見解,下列有關甲刑責之敘述何者正確?

(A) 甲之行為係誤想防衛,屬於包攝錯誤,得依刑法第 16 條減輕刑責
✓ (B) 甲之行為係誤想防衛,不成立故意傷害罪,仍可能成立過失傷害罪
(C) 甲之行為係誤想避難,不成立故意傷害罪,仍可能成立過失傷害罪
(D) 甲之行為係誤想避難,仍可阻卻違法,不成立犯罪

考選部公布答案:B

  • 兩段式排除。第一段定性:甲誤認的是乙對丙的現在不法侵害,並對(誤認的)侵害者乙反擊,這是為第三人防衛的誤想,不是誤想避難→(C)(D) 出局。
  • 第二段效果:實務走阻卻故意、轉論過失→(B) 正確。(A) 把它貼成包攝錯誤還接上刑法§16 減輕,概念換皮+效果亂接,雙重錯誤。
  • (D) 還多一層毒:誤想避難也不能阻卻違法—客觀情狀不存在,任何誤想系都進不了阻卻違法的門。

秒殺 先分結構(對侵害者反擊=防衛;對無辜者轉嫁=避難),再挑「不成立故意+可能過失」。

111 年司法官一試第 4 題

甲誤以為乙在追殺丙,立即拾起地上的石塊朝乙丟去,欲砸傷乙以阻止其行兇,結果致乙受輕傷。事後發現乙、丙是在拍攝兇殺片電影的演員。關於甲的刑事責任,下列敘述何者錯誤?

✓ (A) 若依照嚴格罪責理論,容許構成要件錯誤與禁止錯誤應為相同處理,故甲不具備傷害故意,僅能成立過失傷害罪,除非其誤認係不可避免,始可免責
(B) 若依照負面構成要件要素理論,誤認阻卻違法事由情狀的存在,即屬欠缺對整體不法構成要件的認識,故甲不具備傷害罪之主觀不法,若有過失則另行成立過失傷害罪
(C) 若依照限制罪責理論,容許構成要件錯誤與構成要件錯誤有相似性,應為相同處理,故甲不具備傷害故意,最多僅能成立過失傷害罪
(D) 若依照限制法律效果的罪責理論,容許構成要件錯誤與構成要件錯誤不同,不應相同處理。甲仍具備傷害故意,但得以阻卻故意罪責,最多僅能成立過失傷害罪

考選部公布答案:A

  • (A) 應選(本題問何者錯誤):前半句對,嚴格罪責理論確實把容許構成要件錯誤當禁止錯誤處理;後半句接錯線—依該說故意不受影響,甲仍具傷害故意、成立故意傷害罪,只在罪責層次依誤認可否避免處理。「理論名對+效果錯」是這個考點最高級的誘答工法,讀到理論名就放行的人必中。
  • (B)(C)(D) 分別是負面構成要件要素理論、限制罪責理論、限制法律效果之罪責理論的標準敘述—這三句本身就是最好的複習卡,拿 b8 逐格對照一次。

秒殺 四說題先掃「嚴格罪責理論」那個選項的效果句:它是四說中唯一故意不掉的,選項若寫它阻卻故意,多半就是答案。

113 年司法官一試第 9 題(僅節錄與這個考點有關的選項)

有關刑法第 16 條規定,依實務見解,下列敘述何者正確?

(A) 第 16 條之規定係專指行為人自認其行為存在與阻卻違法事由相關之事實,故其行為合法而言
(D) 誤想犯有第 16 條規定之適用

考選部公布答案:B(考選部公布答案落在這裡未節錄的選項,內容為查詢義務,屬禁止錯誤那一站的主場)

  • (A) 錯:把刑法§16 縮成專管「誤認阻卻違法事由相關事實」,等於把整條讓給容許構成要件錯誤—過度限縮;而且容許構成要件錯誤是否(類推)適用刑法§16,正是四說爭點、不是法條明文。
  • (D) 錯:誤想犯是以為違法其實合法,行為客觀上不構成犯罪,沒有刑法§16 的適用餘地。

秒殺 刑法§16 只管「真違法、不知法」;方向相反的誤想犯(以為違法其實合法),連門都沒有。

秒殺法

先看題幹有沒有寫「若依照某某理論」:有,就照 b8 那一列接線;沒有,或寫「依實務見解」,一律選「阻卻故意+可能成立過失犯」的那個選項。

官方答案看起來打架的兩處

同一句話,兩題結論相反

105 年司法官一試第 10 題把「甲雖係誤想防衛,仍應成立故意殺人罪」列為錯誤選項;但 111 年司法官一試第 4 題卻承認嚴格罪責理論,而依該說故意不受影響,結論正是成立故意犯。差別不在誰對誰錯,在題幹:111 年那題每個選項都寫明「若依照某某理論」,105 年那題沒有。

考場怎麼辦 題幹沒指定學說時,考場預設值走阻卻故意路線;題幹點名了學說,就照那一說接線,不要用預設值去覆蓋它。

刑法§16 到底管不管容許構成要件錯誤

嚴格罪責理論主張把容許構成要件錯誤當禁止錯誤處理,也就是走刑法§16;但 113 年司法官一試第 9 題把「第 16 條之規定係專指行為人自認其行為存在與阻卻違法事由相關之事實」的選項判為錯誤。

考場怎麼辦 兩件事分開讀就不衝突:刑法§16 沒有被限縮成只管誤想防衛,這是條文適用範圍;而容許構成要件錯誤要不要(類推)適用刑法§16,是學說爭點、不是法條明文。混成一件事讀,才會覺得官方在打架。

一試怎麼選、二試怎麼站

  • 一試看題幹的兩個開關:出現「若依照某某理論」=照那一說接線;出現「依實務見解」或什麼都沒說=阻卻故意、轉論過失(105 年司法官一試第 10 題、110 年司法官一試第 7 題的考選部公布答案實測)。
  • 四說題先掃「嚴格罪責理論」那個選項的效果句:它是四說中唯一故意不掉的。
  • 選項出現「誤想避難」「包攝錯誤」「依刑法第 16 條減輕」,先扣起來,這三個是這個考點最常見的換皮誘答。
  • 任何誤想系都不阻卻違法,選項寫「仍可阻卻違法,不成立犯罪」一律出局。
  • 題目問「採哪一說會影響共犯成立」,鎖定限制法律效果之罪責理論:主行為仍具故意不法,第三人教唆、幫助才有成立共犯的空間。
  • 二試站隊:明白採一說並給一句理由,考場安全牌是阻卻故意路線(與官方一試答案同向);四說並列完就跳結論,是棄權寫法。
  • 事實皮換成毀物時,收尾多走一步刑法§12 第 2 項,毀損罪沒有處罰過失的特別規定。

申論裡它坐哪、寫多長

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

在申論裡它是學說展開的主菜,不是收尾配菜:只要題目給了「客觀上沒有侵害、行為人卻以為有」的事實,這一段就是整題重心。定性句寫錯(寫成正當防衛或誤想避難),後面整段推理跟著崩。

25 分綜合題裡的主段
約 400–500 字、10–12 分鐘:學說段 6–8 句、涵攝 3–4 句、收尾 2 句
這一段的份量感
25 分題裡約值 10–12 分,值得寫透
多重錯誤連鎖題
誤想防衛段先寫透,後續錯誤站直接援引前站結論(「甲之故意既經阻卻…」),不重寫學說

學說史與德文名詞不用寫,閱卷要的是接對線+回到本案事實。發現自己在寫比較法論文,就是在錯的地方挖礦。

設問類型 → 拆解模板

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

A 型・學說展開

設問是「甲之行為如何評價/應如何處斷」,事實給了客觀無侵害而行為人誤認

  1. 構成要件該當:客觀行為+結果+因果;主觀上甲對傷害人/殺人有認識並決意→先肯認構成要件故意。這步是後面所有學說對話的地基,跳過=學說討論懸空。
  2. 違法性:客觀上沒有現在不法之侵害→刑法§23 正當防衛不成立(防衛情狀不存在)。一句講死,不在這裡糾纏。
  3. 定性:甲誤認防衛的前提事實=誤想防衛,屬容許構成要件錯誤;與禁止錯誤劃界一句(錯的是事實,不是法律評價)。
  4. 學說展開:至少兩極(嚴格罪責理論 vs 限制罪責系)+限制法律效果之罪責理論;每說一句定位+一句效果,不寫學說史。
  5. 採說+涵攝:明白採一說並給一句理由(考場安全牌=阻卻故意路線,與官方一試答案同向);回本案事實檢查誤認的預見可能性(刑法§14,掏菸與掏槍、急救與行兇,注意即可分辨)。
  6. 收尾:過失成立與否+該罪有沒有處罰過失的特別規定(刑法§12 第 2 項)+結論罪名。問「如何評價/應如何處斷」就要走完到結論罪名;學說煙火放完就收筆=半題。
B 型・錯誤連鎖

誤想防衛+打擊錯誤/偶然情狀等多重錯誤同題疊出

  1. 紀律:一個錯誤一個站,先各自定性、再交代交互作用。
  2. 示範:甲誤想防衛(對丙)阻卻故意→丟石頭誤中路人丁=打擊錯誤→既然對丙已只剩過失,對丁自然更只能論過失。
  3. 前站的故意阻卻會把後站的錯誤處理全案齊平為過失,這句就是連鎖題的縫合線。
C 型・誤想對象換成依法令之行為

戲劇系學生扮殺人犯未卸妝夜歸,偵查員 A 認其為殺人嫌犯而逮捕,甲確信 A 係違法逮捕而出拳攻擊

  1. 先寫 A 之逮捕客觀上具外觀相當性而合法,並非不法侵害;甲誤認侵害存在而反擊,仍是誤想防衛結構。
  2. 進階爭點:甲明知自己無辜,其誤認可能落在「逮捕合法性」的評價層(合法逮捕不以實際犯罪為必要),究屬容許構成要件錯誤或容許錯誤(間接禁止錯誤),可作兩層討論。
  3. 本型是本書重建的骨架:該題查無對應的官方解析可比對,結論須另行查證後才可當定論引用,考場上寫成「可分兩層討論」比硬下結論安全。

採分點清單

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  1. 先完成構成要件該當(含肯認構成要件故意),再進錯誤討論
  2. 指明客觀上沒有防衛情狀→刑法§23 不成立,並與防衛過當區隔
  3. 定性句寫出「誤想防衛=容許構成要件錯誤」,並與禁止錯誤劃界
  4. 展開至少兩極學說+限制法律效果之罪責理論,效果不接錯線
  5. 明白採說+回本案涵攝誤認的預見可能性(刑法§14)
  6. 收尾檢查該罪有沒有處罰過失的特別規定(刑法§12 第 2 項)
  7. 連鎖題:逐個錯誤定性+交代交互作用(故意經阻卻後全案齊平為過失)

低分死法與高分特徵

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

定性寫成正當防衛 「甲以為丙有凶器就打丙,這是正當防衛」,客觀上侵害不存在,第一句就定性錯,後面全崩。
背四說不涵攝 四說名稱與效果默寫完畢,卻沒有一句回到掏菸掏槍、登山杖、石塊的本案事實:學說段淪為名詞表演,涵攝分整段蒸發。
漏收尾雙閘門 採說阻卻故意後直接寫「成立過失犯」,沒檢查預見可能性(刑法§14)、沒檢查過失處罰明文(刑法§12 第 2 項)。毀損類事實會因此把無罪寫成有罪。
高分卷長這樣 構成要件故意先肯認;定性句乾淨,「容許構成要件錯誤」這個詞有出現;四說各一到兩句不灌水;採說有理由;刑法§14 與刑法§12 第 2 項兩道閘門都走過;結論罪名明確。

變形軸地圖(換皮不換骨)

錯誤論軸(誰跟誰換皮)

  • 構成要件錯誤(上游):錯認構成犯罪之事實→阻卻故意
  • 容許構成要件錯誤(這個考點,中間):錯認阻卻違法事由的前提事實→四說戰場
  • 容許錯誤/禁止錯誤(下游):錯認法律之禁止、界限或評價→刑法§16
  • 包攝錯誤(旁支):對構成要件要素涵義理解錯誤,原則上不阻卻故意
  • 誤想犯(界外):以為違法其實合法→不罰,連刑法§16 都不適用

阻卻違法事由輪替軸(誤想的對象換一個)

  • 誤想防衛:誤認現在不法之侵害
  • 誤想避難:誤認緊急危難(刑法§24 對照;110 年司法官一試第 7 題選項 C、D 的換皮原料)
  • 誤認合法逮捕為違法侵害而反擊:誤想的對象換成依法令之行為
  • 鏡像組:偶然防衛、偶然避難,客觀情狀存在、主觀無認識,與誤想恰為鏡像

事實皮輪替(同骨架的外衣)

  • 掏菸皮、急救皮、拍片皮:結局都是過失致死或過失傷害
  • 隱藏的第四件:毀損皮,阻卻故意後沒有過失毀損明文,結論跳到無罪

出題人視角:這個考點的命題創新幾乎都發生在「換概念名」與「換誤想對象」,不在新學說,110 年司法官一試第 7 題拿誤想避難與包攝錯誤當干擾項,99 年律師二試把誤想對象換成逮捕行為。看到陌生的皮不要慌:先跑 b3 的判斷路徑,錯誤的種類定了,效果就是 b8 那幾條線。

同骨架 × 三種事實皮

骨架 客觀沒有情狀→定性容許構成要件錯誤→(採阻卻故意路線)→檢查預見可能性→檢查過失處罰明文

掏菸皮(105 年司法官一試第 10 題原題事實)

警員誤認 A 掏槍而開槍致死,實則 A 在掏香菸。

阻卻殺人故意→誤認有預見可能→刑法§276 過失致死。

急救皮(110 年司法官一試第 7 題原題事實)

登山客誤認割小腿是行兇,以登山杖擊傷正在為蛇咬者急救的乙。

阻卻傷害故意→過失可認→刑法§284 過失傷害。

毀損皮(本書自創變形,沒有真題考過的紀錄,屬依條文結構的推論)

甲夜聞隔壁乙宅警報大響,誤以為失火有人受困,破壞門鎖入內查看,實則警報器故障。

誤想避難毀物→阻卻毀損故意後,刑法§354 毀損罪沒有處罰過失的特別規定(刑法§12 第 2 項)→甲不成立犯罪。這件皮的價值就是逼你走完收尾雙閘門:結論會從「過失犯」跳到「無罪」,只背前半骨架的人一定寫錯。

反模板警告

模板是檢核表,不是文章。四說表拿去整段默寫,會變成閱卷委員最厭的補習班模板文。規範段(四說怎麼接線)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「掏的是菸不是槍」「割小腿的是急救的刀」「警報器其實故障」這些字才是你跟背多分考生的差距。每題至少一句「本案」開頭、塞進具體事實的句子;學說每說最多兩句,多出來的字全部投進涵攝。

破關條件

◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準

  • 闔上書,15 分鐘內默寫 b3 判斷路徑的每一問,加上 b4 的口訣。
  • 默寫 b8 的四說表(理論名/構成要件故意存不存在/法律效果),每一格都要對。
  • 寫出 b17 採分點清單裡的絕大多數(初值抓八成,之後依科目校準)。
  • 默寫刑法§23 全文,並口頭說明刑法§16 為什麼是四說的戰場。
  • b20 的事實皮任選一件沒寫過的,12 分鐘寫 400 字內擬答,過 b6 的三條對照檢核;毀損皮必須走到刑法§12 第 2 項的無罪結論才算過。
  • b10 的三型誘答各口述一個真題例+一句解毒劑,無卡頓。

本閘門是純自評版。自評普遍失準(新手尤甚),通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標。未過怎麼辦:四說接錯線→回 b8+b11 的 111 年那題;定性錯(防衛/避難/包攝分不清)→回 b3+b9;刑法§16 地界模糊→回 b11 的 113 年那題+b13;收尾漏閘門→回 b16 A 型最後一步+b20 毀損皮。

修法警示

民國 108 年

這個考點事實皮罪名的最後修正公布日期:刑法第 276 條、第 277 條、第 284 條為民國 108 年 5 月 29 日;刑法第 354 條為民國 108 年 12 月 25 日。

影響:這個考點的骨架條文(刑法§12、§14、§23、§24)沿革查無逐條修正記錄,動過的是事實皮罪名那一側,判斷結構本身沒有被修法改寫。

舊題要重解:做民國 108 年以前的舊題時,擬答或坊間解析若引到舊條文的刑度、罪名,一律回到現行條文重解一次再收進筆記。

這個考點用到的條文

刑法第 23 條(正當防衛) 誤想防衛的一切從這一條的落空開始:「現在不法之侵害」客觀上不存在→正當防衛的門進不去→行為該當構成要件且違法→問題全部滑到「他以為有」該怎麼處理。注意與防衛過當區隔:過當是情狀存在但手段過頭(走但書減免),誤想是情狀根本不存在(但書沒有適用餘地)。

刑法第 16 條(法律之不知與減刑) 這條管的是禁止錯誤(不知行為違法)。誤想防衛要不要走這條,正是四說吵架的核心:嚴格罪責理論說要,其他說不要。

刑法第 12 條(犯罪之責任要件-故意、過失) 第 2 項是這個考點最被低估的收尾武器:阻卻故意之後,若該罪沒有處罰過失的特別規定(例如毀損罪),結論直接跳到無罪—申論漏這一步,等於把無罪寫成有罪。

刑法第 14 條(無認識之過失與有認識之過失) 阻卻故意後的第二道閘門:誤認防衛情狀有沒有預見可能性(稍加查證即可發現是掏菸不是掏槍)→有,過失成立。

刑法第 24 條(緊急避難) 對照組:誤認的若是「緊急危難」而不是「不法侵害」=誤想避難—結構同、處理同,但定性名稱寫錯就中 110 年司法官一試第 7 題選項 C、D 的陷阱。

刑法第 276 條(過失致死) 掏菸皮的落點。

刑法第 277 條(傷害) 誤想情境裡先被拿出來討論的故意犯罪名;阻卻故意之後才換到過失傷害那一條。

刑法第 284 條(過失傷害) 急救皮的落點。

刑法第 354 條(毀損器物) 本條沒有處罰過失的規定—這就是毀損皮阻卻故意後結論歸零的原因。它實際出現在 91 年司法官二試的報復打破門窗那一段。

來源

選擇題考過的紀錄:105 年司法官一試第 10 題(學說對立);110 年司法官一試第 7 題(實務見解);111 年司法官一試第 4 題(學說對立);113 年司法官一試第 9 題(這個考點在該題是次考點,主場在禁止錯誤)。

申論考過的紀錄:91 年司法官二試刑法第 1 題(25 分);99 年律師二試刑法第 3 題(25 分)。兩題都以這個考點為主考點,屬學說展開題。

條文逐字=中華民國刑法現行版(法規現行版本日期:民國 115 年 7 月 22 日)。題目原文與考選部公布答案=歷屆考題語料,範圍民國 91 至 113 年。

這個考點全文未引任何裁判字號:實務立場均由各題考選部公布答案反推並標示題號,未與裁判原文逐字比對。

常與它同題出現:正當防衛、禁止錯誤(不法意識)、防衛過當、過失致死、依法令之行為、構成要件錯誤與包攝錯誤、緊急避難、偶然防衛與偶然避難、毀損罪。

學說整理(b8)、答題模板(b16)、採分點與高低分判斷(b17、b18)、時間與配分劑量(b15)、破關條件(b22)=我們重建,考選部不公布評分標準。

99 年律師二試刑法第 3 題查無對應的官方解析,這個考點對該題的拆解(b16 C 型)全屬 我們重建骨架;毀損皮(b20)為本書自創變形,依條文結構推論,沒有真題考過的紀錄。

上一站是心裡有、外面沒有。把這兩欄對調,就是下一站:外面確確實實有,心裡完全不知道。一個純粹想報復的人砸破鄰居的窗,結果剛好把裡面的人救了;他一秒鐘都沒想過要救人,可是客觀上該有的情況一項不缺。兩站是同一張表的正反面,分開背一定混,連著讀才記得住。而且它會把一個從第一站就懸在那裡、你一直沒被追問的問題端上桌:那些門,到底是給行為看的,還是給心裡看的。

上一個考點

自救行為