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間接正犯
不動手的人,什麼時候是正犯、什麼時候只是教唆
快速跳轉
看到這些字,想到哪一邊
民國 113 年司法官一試第 8 題把勝負押在題幹正中央一個詞:「甲雖明知自己偽造文書」,「明知」一出現,幕後下令的乙就不是間接正犯,改走教唆。這一站的勝負,就在這種字眼上分邊。
沒有它,主謀會從網子裡掉出去
刑法§29 的教唆、刑法§30 的幫助,都預設動手的人自己會成立犯罪。動手的人若被蒙在鼓裡、欠缺故意而不成立犯罪,這兩張網就都接不住幕後那個人:他是全局的主人,卻可能整個掉出去。間接正犯補的就是這個洞:幕後者憑「意思支配」把人當工具,直接坐上正犯的位子。它是正犯家族裡唯一沒有專條的成員,考題因此從不考定義,只考個案涵攝。
三個問題定生死
幕後者做了什麼利用行為?
動手的那個人,是不是工具?
這個罪,借得了手嗎?
帳記在誰頭上
算他正犯
算他教唆
在分配的是:動手的那個人還算不算一個自己作決定的人。他有完全故意又有罪責,帳原則上回他身上、幕後者退居教唆(例外見 b11);他被蒙在鼓裡,帳才往幕後移。
一看工具懂不懂,二看幕後有沒有身分,三想這罪借不借得了手。
三句正好對上 b3 的三步。
先寫再看答案
先自己寫
甲為殺住院中的 A,把 A 要服的藥掉包成毒藥;值班護士乙未依醫院給藥規定比對藥物,不知情地把毒藥交給 A 服用,A 毒發身亡。
寫完了,對照看看
考選部公布答案是 (C):甲是殺人罪的間接正犯,乙成立過失致死罪。幕後者拿走的是故意犯的正犯性,工具的過失帳自己付。
- 甲那句有沒有寫出「利用不知情的乙」,而不是只寫「甲殺人既遂」?
- 乙那句有沒有回到他自己的注意義務結算,而不是不知情就沒事?
- 「乙無殺人故意」你有沒有拿來擋掉共同正犯與幫助犯?
民國 109 年司法官一試第 8 題(題幹節錄)
你剛拿下什麼 你拿到的不是定義,是一把篩子:先看動手的人懂不懂,再看幕後者有沒有那個身分,最後看這罪借不借得了手。
接著讀 → 動手的人明知而照辦,題目翻到教唆犯;被利用的是被害人自己,翻到加工自殺與殺人罪的分界;騙人寫不實文書,翻到登載不實文書那一家。
教唆犯
加工自殺
殺人罪
使公務員登載不實
只比一件事:這題的幕後者,成不成立間接正犯
這張表在比:這一題的幕後者,成不成立間接正犯?
- 議員僱工拆公園大門,工人誤信有合法依據;工具欠缺故意,成立毀損罪之間接正犯;民國 102 年律師一試第 7 題(考選部公布答案 D)
- 甲掉包毒藥,不知情的護士交給病患服用;利用無故意之工具,成立殺人罪之間接正犯;民國 109 年司法官一試第 8 題(考選部公布答案 C)
- 有登載職權的公務員,騙不知情同事把不實事項登載於自己職務上所掌公文;幕後者自己有身分,借得了手,成立刑法§213 之間接正犯;民國 107 年司法官一試第 22 題(考選部公布答案 B)
- 醫師謊稱墮胎藥是營養品,孕婦自己服下;被害人全無墮胎認識,成了工具,走刑法§291;民國 102 年律師一試第 26 題(考選部公布答案 B)
- 科長明知偽造文書違法,仍照長官指示辦;被利用者有完全故意,長官是教唆犯;民國 113 年司法官一試第 8 題(考選部公布答案 D)
- 偽證、脫逃、重婚這類必須親自才犯得了的罪;己手犯借不了手;民國 102 年律師一試第 1 題(考選部公布答案 D)
- 一般人騙醫師開立不實診斷書;醫師欠缺「明知為不實之事項」、幕後者無業務身分,該題公布答案是偽造文書罪章各罪均不成立;民國 108 年司法官一試第 24 題(考選部公布答案 D)
- 無身分之妻利用有身分的法官丈夫收下賄款;受賄罪是純正身分犯,無身分者難以藉有身分之人成立;該題正解更釜底抽薪:丈夫欠缺主觀受賄故意;民國 102 年司法官一試第 1 題((C) 選項)
四型誘答
參與型態互換
正解是間接正犯時給你教唆或共同正犯選項,反之亦然 工人誤信有合法依據拆門,是間接正犯不是教唆(民國 102 年律師一試第 7 題);下屬明知違法照辦,長官是教唆不是間接正犯(民國 113 年司法官一試第 8 題)
解毒劑 工具無故意就往間接正犯走;對方有完全故意就往教唆走
己手犯與身分犯之牆
用借不了手的罪設誘 偽證、脫逃、重婚(民國 102 年律師一試第 1 題);脅迫證人偽證而誘你選間接正犯(民國 112 年司法官一試第 19 題 (D) 選項);無身分之妻利用法官丈夫收賄(民國 102 年司法官一試第 1 題 (C) 選項);騙醫師開診斷書(民國 108 年司法官一試第 24 題)
解毒劑 文書題、偽證題、收賄題先摸牆再作答
被害人當工具+相似罪名
讓被害人自己動手,再用以「囑託或承諾」為前提的輕罪設誘 孕婦受騙服藥、全無墮胎認識,走刑法§291 而非§289、§290(民國 102 年律師一試第 26 題);極重度智能障礙者無自殺之意思決定能力,走殺人罪而非加工自殺(民國 105 年司法官一試第 25 題)
解毒劑 檢查被害人有沒有有效的意思:受騙=沒有、無意思決定能力=沒有
釜底抽薪
間接正犯選項只是煙霧,正解繫於別的要件 民國 102 年司法官一試第 1 題正解是甲欠缺主觀受賄故意;民國 112 年司法官一試第 19 題正解落在刑事訴訟法§186,未滿十六歲不得令其具結、具結不生效力
解毒劑 先解題幹的主爭點,別被「間接正犯」四個字牽走
己手犯之牆
民國 102 年律師一試第 1 題
若堅守「不能成立直接正犯者亦不得成立間接正犯」之命題,下列何種犯罪,可能成立間接正犯?
考選部公布答案:考選部公布答案:D
- 題幹那句話翻成白話:必須「親自」才犯得了的罪,也借不了別人的手。
- (A) 偽證罪:須以證人身分於供前或供後具結、親自虛偽陳述,通說歸為己手犯。
- (B) 脫逃罪:須被拘禁者親自脫離公權力拘束,通說歸為己手犯。
- (C) 重婚罪:須親自成立婚姻關係,通說歸為己手犯。
- (D) 偽造文書罪:借不知情之人的手一樣能讓不實內容成形,不是己手犯,因此可能成立—民國 107 年司法官一試第 22 題就是成立的實例。
與教唆犯的分水嶺
民國 113 年司法官一試第 8 題
某行政機關科長甲,因涉嫌偽造文書,經檢察官偵查。對此,甲供稱,當時直屬長官乙命令自己實行該行為,甲雖明知自己偽造文書,但無奈乙宣稱會負責一切責任,甲不得已只好照辦。經查,甲所述屬實,下列敘述何者正確?
考選部公布答案:考選部公布答案:D
- (A) 不對:刑法§21 第 2 項規定依所屬上級公務員命令之職務上行為不罰,但明知命令違法者,不在此限。甲明知違法,但書直接關門。
- (B) 不對:長官施壓不等於欠缺期待可能性,甲仍可拒絕、反映或檢舉。
- (C) 不對:間接正犯要求被利用者欠缺故意或不知違法;甲全程明知並照辦,不是工具。
- (D) 正確:乙使原無犯意的甲萌生犯意並實行,正是刑法§29 的「教唆他人使之實行犯罪行為者」。
學說彩蛋:德國學理另有「正犯後正犯」(組織支配型—利用有故意的體制成員仍可能算正犯)。本題公布答案站在傳統立場:被利用者有完全罪責時,幕後者退居教唆。一試跟著公布答案走,二試遇到可以兩說並陳後表態。
騙人寫下不實內容,這一家的罪借不借得了手
這張表在比:騙人寫下不實內容,能不能借手成立?
| 條文 | 主體限誰 | 罰的是誰的動作 | 幕後者無該身分時 | 真題 |
|---|---|---|---|---|
| 刑法§213 公文書不實登載 | 公務員(純正身分犯) | 自己登載於職務上所掌之公文書 | 幕後者若自己就是有登載職權的公務員,借不知情同事的手仍成立間接正犯 | 民國 107 年司法官一試第 22 題(考選部公布答案 B) |
| 刑法§214 使公務員登載不實 | 不限身分 | 使公務員登載於職務上所掌之公文書 | 這一條本來就是為「使人登載」而設,不必繞道間接正犯 | — |
| 刑法§215 業務登載不實 | 從事業務之人(純正身分犯) | 自己登載於業務上作成之文書 | 翻不過身分犯的牆,而刑法沒有「使從事業務之人登載不實」的罪名 | 民國 108 年司法官一試第 24 題(考選部公布答案 D)、民國 94 年司法官二試第 3 題 |
身分是總開關。同一個「騙人寫字」的動作,開關一撥,結局就從成立翻到不成立。
秒殺法
偽證、重婚、脫逃是教科書上的己手犯三兄弟,看到就把間接正犯的選項放到最後再看。;文書題先問幕後者有沒有那個身分,再問法條有沒有「使⋯」的罪名,兩問都落空就往不成立想。;被害人自己動手的題,先檢查他的意思有沒有效:受騙=沒有,無意思決定能力=沒有。;間接正犯成立之後,回頭再替工具算一次過失帳。
一試跟哪個方向、二試怎麼站隊
- 一試 被利用者有完全故意時,跟著公布答案的立場走,幕後者是教唆犯(民國 113 年司法官一試第 8 題)。
- 一試 先解題幹的主爭點,別被「間接正犯」四個字牽走:民國 102 年司法官一試第 1 題的正解落在甲欠缺受賄故意,民國 112 年司法官一試第 19 題的正解落在刑事訴訟法§186。
- 一試 這個考點的問法偏愛「不成立/另有出路」的方向,看到「利用」不要反射性肯定。
- 二試 遇到「正犯後正犯」這類可爭之處,兩說並陳後必須表態;題目明文要求附具個人意見而不表態,就是丟分。
它在申論裡坐哪個位置
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
單點檢驗題:一個小題只問一件事,直接問「甲是否構成某罪之間接正犯」(民國 94 年司法官二試第 3 題第 2 小題屬之)。
多人參與大題:它是藏在「甲乙丙有何刑責」裡的定性轉軸,一步定性錯,全題方向跟著翻車(民國 104 年司法官二試第 2 題、民國 106 年律師二試第 1 題屬之)。
以上劑量是教練重建的建議,不是官方評分標準。
兩種設問,兩張拆解表
「甲是否構成偽造文書之間接正犯?」
- 被利用者自己成不成立該罪?(醫師不知情,欠缺刑法§215「明知為不實之事項」的主觀要件,不成立)
- 幕後者翻不翻得過牆?(己手犯?純正身分犯?幕後者非從事業務之人,不能成立刑法§215 之間接正犯)
- 有沒有替代條文?(刑法§214 只處罰使「公務員」登載不實;「使從事業務之人登載不實」法無明文)
- 結論加一句立法論:偽造文書部分不成立,此為處罰漏洞,罪刑法定原則下不得類推補洞
「甲、乙有何刑責?」「乙、丙之行為應如何處斷?」
- 從工具寫起:逐一確定每個動手者的主觀,知道什麼、誤信什麼。這一步決定全題走向
- 工具定性推出幕後者的正犯型態:無故意工具、減輕故意工具、被害人工具都往間接正犯走;完全故意就往教唆犯走,並給出分水嶺的理由
- 錯誤論交叉:幕後者的等價客體錯誤(法定符合說下不阻卻故意);工具誤信有囑託的減輕構成要件錯誤(依其主觀認識論罪)
- 工具責任獨立結算:過失、輕罪故意各歸各的帳
- 幕後者的其他罪名加競合收尾
問「有何刑責」=每一個出場人物都要有罪名結論;問「應如何論處/處斷」=正犯型態與競合一起交代;單點題就只答那一個點,不要把全案重寫一遍。
閱卷會找的點
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
- 間接正犯結構三要素明寫:利用行為+工具欠缺故意(或責任)+意思支配
- 工具的主觀逐一認定(知道什麼、誤信什麼),不是一句「不知情」帶過
- 三道牆檢查:己手犯、純正身分犯、有無替代條文
- 工具責任獨立結算:過失致死、傷害致死不因幕後者成立間接正犯而消失
- 錯誤論交叉正確接線:等價客體錯誤、誤信囑託的減輕構成要件錯誤
- 與教唆犯的分水嶺要給理由:被利用者有完全故意時,幕後者退居教唆
- 結論句三件套:罪名+既未遂+正犯型態
這是教練重建的採分點,不是官方評分標準。
低分怎麼死的
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
高低分的判斷是教練重建,不是官方評分標準。
換皮不換骨的五條軸
參與型態軸
工具有完全故意,幕後者降級為教唆犯;共同正犯要犯意聯絡、幫助犯要幫助故意 民國 113 年司法官一試第 8 題;民國 109 年司法官一試第 8 題的 (A)(B) 選項
被害人工具軸
加工自殺(刑法§275)與殺人罪(刑法§271)之間,看被害人有無自殺之意思決定能力;墮胎家族(刑法§289 與§291)之間,看有無囑託或承諾 民國 105 年司法官一試第 25 題;民國 102 年律師一試第 26 題
身分犯漏洞軸
刑法§213 與§214,有身分才借得到手;刑法§215:無身分又沒有「使⋯」的明文 民國 107 年司法官一試第 22 題;民國 108 年司法官一試第 24 題、民國 94 年司法官二試第 3 題
工具責任軸
刑法§14 與§276,工具自己的帳自己付 民國 109 年司法官一試第 8 題;民國 104 年司法官二試第 2 題
錯誤論軸
幕後者的客體錯誤、工具誤信有囑託 民國 104 年司法官二試第 2 題;民國 106 年律師二試第 1 題
出題人視角:命題創新幾乎都發生在「軸的組合」,不是新考點,間接正犯乘上客體錯誤再乘上工具過失,或間接正犯乘上減輕構成要件錯誤再併偽造文書線。看到組合題不要慌,一層一層拆,每層都是你練過的。
同一副骨架,三件外衣
骨架 幕後者利用工具 → 工具定性 → 摸牆 → 幕後者正犯型態+工具責任
醫療皮
甲掉包病患藥物,護士乙未比對即交付,病患死亡
乙無殺人故意,是工具;甲成立刑法§271 殺人既遂之間接正犯;乙違反給藥規定,走刑法§276 過失致死 民國 109 年司法官一試第 8 題
文書皮(雙結局)
公務員甲騙同事把不實事項登載於甲職務上所掌公文/一般人甲騙醫師開不實診斷書
前者甲有身分,成立刑法§213 之間接正犯;後者醫師欠缺明知、甲無業務身分、法無「使業務登載不實」之罪,該題公布答案是偽造文書罪章各罪均不成立 民國 107 年司法官一試第 22 題;民國 108 年司法官一試第 24 題
被害人皮
醫師謊稱墮胎藥是營養品讓孕婦自己服下/甲帶無自殺意思決定能力之子跳海
前者孕婦全無墮胎認識,走刑法§291;後者刑法§275 第 2 項以被害人有自殺之意思決定能力為前提,故走刑法§271 殺人罪 民國 102 年律師一試第 26 題;民國 105 年司法官一試第 25 題
三皮寫完,檢查你的三段是否骨架句完全同構、只有事實與罪名代換。是,這個考點就是你的;不是,回 b3 重走一次。
反模板警告
模板是檢核表,不是文章。「利用行為+欠缺故意+意思支配」這三要素句拿去每題照抄,會變成閱卷委員最厭的補習班模板文。
規範段(間接正犯為何是正犯)可以複用;涵攝段必須長出本案事實的血肉,「未依醫院給藥規定比對藥物」「摹仿 A 的字跡捏造求死信」「極重度智能障礙」這些字,才是你跟背多分考生的差距。每題至少一句以「本案」開頭、塞進具體事實的句子;工具的主觀認定尤其要引題目原文的事實。
過了才走下一站
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
這是自評版的關卡;自評普遍失準,新手尤其如此。通過只代表可以進下一站,不代表考場水準已達標。
闔上書,15 分鐘內默寫 b3 的三問決策樹與三道牆
默寫 b17 的採分點,漏不超過一項
口頭講一遍民國 107 年司法官一試第 22 題與民國 108 年司法官一試第 24 題為何一成一敗(關鍵詞:身分、明知、替代條文)
b20 的三件事實皮任選一件沒寫過的,10 分鐘內寫 250 字擬答
b9 的四型誘答,各口述一個真題例加一句解毒劑,不卡頓
分水嶺判斷錯 → 回 b11
牆漏摸 → 回 b10 與 b12
工具責任漏算 → 回 b6 與 b17 第 4 點
錯誤論斷線 → 回 b16 的 B 型第 3 步
讀舊題舊書要留意的年份
刑法§29 教唆犯條文最後修正公布,現行條文寫的是「教唆他人使之實行犯罪行為者」。
影響:被教唆的人要去實行犯罪行為,教唆犯才有依附的對象。動手的人若欠缺故意而不成立犯罪,教唆與幫助都接不住幕後者,這正是間接正犯被推到台前的位置。
讀民國 94 年以前的舊題與舊教材時,先確認它談的是修正前還是修正後的條文。
刑法§275 於 5 月 29 日、刑法§214 與§215 於 12 月 25 日最後修正公布。
影響:罰金數額與文字經過調整。
年代較早的題目所引條文文字可能與現行版不同,對照時以現行條文為準。
這個考點用到的條文
刑法第 28 條(共同正犯) 一起下手的都是正犯。
刑法第 29 條(教唆犯及其處罰) 被教唆的人要去實行犯罪行為,教唆犯才有依附的對象。
刑法第 30 條(幫助犯及其處罰) 幫助也要有一個在實行犯罪的人可以依附。
刑法第 31 條(正犯或共犯與身分) 第 1 項只寫了共同實行、教唆、幫助,沒有寫「利用」—無身分者利用有身分之人能不能擠進純正身分犯,題目就從這個縫隙長出來。
刑法第 13 條(直接故意與間接故意) 判斷誰是工具,第一把尺。
刑法第 14 條(無認識之過失與有認識之過失) 工具沒有故意不等於工具沒事—違反注意義務就自己成立過失犯。
刑法第 21 條第 2 項(依命令之行為) 但書一開,明知違法還照辦的下屬就擋不住了。
刑法第 271 條(普通殺人罪) 被害人工具軸的其中一個出口。
刑法第 275 條 第 2 項的加工自殺以被害人有自殺之意思決定能力為前提;利用沒有這個能力的人走向死亡,是把被害人自己當工具,走刑法§271。
刑法第 276 條 工具自己那筆帳最常落腳的地方。
刑法第 213 條(公文書不實登載罪) 主體以公務員為限,是純正身分犯。
刑法第 214 條 法律只為「使公務員登載」開了這一道門。
刑法第 215 條 主體以從事業務之人為限;刑法沒有「使從事業務之人登載不實」的罪名,這個立法空洞就是考點。
刑法第 291 條(未得孕婦同意使之墮胎罪) 孕婦全無墮胎認識時的落點。
歷屆出處與資料來源
條文逐字引自中華民國刑法現行版(法規現行版本日期:民國 115 年 7 月 22 日);刑事訴訟法§186 僅引條號。
選擇題判分以考選部公布答案為準。
這個考點的歷屆命題沒有繫於特定裁判字號,實務立場由各題公布答案反推,並標明年份與題號。
這個考點取材的歷屆範圍為民國 94 年至 113 年。
申論:民國 94 年司法官二試第 3 題(第 2 小題,10 分);民國 104 年司法官二試第 2 題(30 分);民國 104 年律師二試第 2 題(30 分);民國 106 年律師二試第 1 題(100 分)
民國 102 年司法官一試第 1 題
民國 102 年律師一試第 1 題
民國 102 年律師一試第 7 題
民國 102 年律師一試第 26 題
民國 105 年司法官一試第 25 題
民國 107 年司法官一試第 22 題
民國 108 年司法官一試第 24 題
民國 109 年司法官一試第 8 題
民國 112 年司法官一試第 19 題
民國 113 年司法官一試第 8 題
刑法第 28 條(共同正犯)
白話 一起下手的都是正犯;歸責基礎是犯意聯絡加行為分擔,把風、看守只要在共同犯罪計畫內,仍是正犯而不是幫助犯。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 29 條(教唆犯及其處罰)
最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日
白話 被教唆的人要去實行犯罪行為,教唆犯才有依附的對象。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 30 條(幫助犯及其處罰)
最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日
白話 幫助也要有一個在實行犯罪的人可以依附。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 31 條(正犯或共犯與身分)
最後修正公布:民國 94 年 2 月 2 日
白話 第 1 項只寫了共同實行、教唆、幫助,沒有寫「利用」—無身分者利用有身分之人能不能擠進純正身分犯,題目就從這個縫隙長出來。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 13 條(直接故意與間接故意)
白話 這條是天花板:『能預見』住在加重結果犯的世界;升級成『有預見且不違背本意』就進了第 2 項的間接故意,罪名從傷害致死跳到殺人。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 14 條(無認識之過失與有認識之過失)
現行版;沿革查無逐條修正記錄
白話 工具沒有故意不等於工具沒事—違反注意義務就自己成立過失犯。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 21 條第 2 項(依命令之行為)
現行版
白話 但書一開,明知違法還照辦的下屬就擋不住了。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 271 條(普通殺人罪)
現行版;沿革查無逐條修正記錄
白話 被害人工具軸的其中一個出口。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 275 條
最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日
白話 第 2 項的加工自殺以被害人有自殺之意思決定能力為前提;利用沒有這個能力的人走向死亡,是把被害人自己當工具,走刑法§271。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 276 條
最後修正公布:民國 108 年 5 月 29 日
白話 工具自己那筆帳最常落腳的地方。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 213 條(公文書不實登載罪)
現行版;沿革查無逐條修正記錄
白話 主體以公務員為限,是純正身分犯。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 214 條
最後修正公布:民國 108 年 12 月 25 日
白話 法律只為「使公務員登載」開了這一道門。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 215 條
最後修正公布:民國 108 年 12 月 25 日
白話 主體以從事業務之人為限;刑法沒有「使從事業務之人登載不實」的罪名,這個立法空洞就是考點。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 291 條(未得孕婦同意使之墮胎罪)
現行版;沿革查無逐條修正記錄
白話 孕婦全無墮胎認識時的落點。
在本章條文附錄看這一條 →