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防衛過當
情狀還在才叫過當，侵害結束後動的手是另一回事
莊東碩 Dean
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這一刀落下的當下，侵害還在嗎？
另一張臉在條文用字：「應減輕或免除」是中止犯，「得減輕或免除」才是它。
這個制度在解決什麼
沒有這個但書，法律只剩兩種答案：無罪，或照罪全判。
被打的人不可能拿尺量力道。侵害是真的、防衛也是真的，只是力道超過必要：罪照樣成立，但法官得減輕甚至免除其刑；「得」＝可給可不給，不是無罪。
這個出口以防衛情狀存在為限：侵害結束後才動手，不是防衛過頭，是另行起意的普通犯罪。
判斷路徑
反擊該當哪一條罪？
此刻侵害還在進行嗎？
挑的是最小侵害的有效手段嗎？
本案落在三格的哪一格？
兩邊真正在爭什麼
刑法拿時間軸當界樁：情狀還在時的失準用「得」減免吸收；情狀消滅後那一刀，沒有折扣。
先自己寫，再往下看
108 年司法官二試申論第 1 題
乙遭丙持鋁棒毆打，持菜刀劃傷丙腿；丙逃出店外蹲地求饒，乙追出砍斷其左掌。
只論乙的兩次動刀：分兩段，各給時間戳與定性，補上法效。
寫完了，對照看看
- 先寫該當傷害／重傷構成要件，再進防衛討論。
- 兩段各給時間戳，不是整團一句「乙防衛過當」。
- 求饒後那一刀沒誤送防衛過當（以情狀存在為前提）。
你剛拿下什麼 你會切三格了：進行中的必要反擊（不罰）、情狀還在但打過頭（罪成立＋得減免）、結束後才動手（無但書）。
接著讀 → 誤想防衛（容許構成要件錯誤） 這站是情狀存在、手段過當；下一站是情狀不存在卻誤以為存在。
這一段到底算不算「防衛過當」
| 算防衛過當（罪成立＋刑法第 23 條但書得減免） | 不算防衛過當 | |
|---|---|---|
| 侵害進行中反擊，手段超過必要程度（同一場攻防、密接時空內） | 情狀存在、行為過當：正是但書的射程 | — |
| 在能有效防衛的手段中已選侵害最小者 | — | 還在正當防衛的必要範圍內，結論是不罰；別自己降格成過當 |
| 刀已掉落、對方倒地哀嚎，行為人「越想越氣」才撿刀砍下 | — | 侵害已結束＋報復動機＝另行起意的普通犯罪，沒有但書可用 |
| 對方逃出店外、蹲地求饒，追出去斬斷手掌 | — | 侵害確定結束，防衛情狀不存在，過當沒有舞台 |
| 侵害根本不存在，行為人誤以為存在 | — | 那是誤想防衛（容許構成要件錯誤）的地盤，通說阻卻故意、檢討過失，不是過當 |
法效級距矩陣：一試的彈藥庫
這張表在比：只比一件事：條文給的是哪一個「檔位」（必／得 × 減／免）
| 事由 | 條號 | 條文用語（逐字） | 檔位 |
|---|---|---|---|
| 中止犯 | 刑法第 27 條第 1 項 | 減輕或免除其刑 | 必減免（刑總唯一沒有「得」字的） |
| 防衛過當 | 刑法第 23 條但書 | 得減輕或免除其刑 | 得減免 |
| 避難過當 | 刑法第 24 條但書 | 得減輕或免除其刑 | 得減免 |
| 親屬相盜 | 刑法第 324 條第 1 項 | 得免除其刑 | 得免（沒有減輕檔） |
| 14 歲以上未滿 18 歲人 | 刑法第 18 條第 2 項 | 得減輕其刑 | 得減（沒有免除檔） |
| 無身分之共犯 | 刑法第 31 條第 1 項但書 | 但得減輕其刑 | 得減（沒有免除檔） |
中止最大方（必減免）；過當姊妹得減免；親屬只免不減；年少無分只減不免
過當姊妹＝防衛過當與避難過當，同級距、同進退。矩陣全貌在 b8。
誘答陷阱與解毒劑
T1 級距搬家
把「得減免」寫成「應／必減免」，或反過來把中止犯降級成「得」。101 年律師一試第 3 題用「應減輕或免除」當篩子，同場第 30 題反向問「不屬於得減免／得免」。
解毒劑 先找錨點：刑總裡沒有「得」字的只有中止犯，定住它，其餘都是「得」。
T2 檔位混充
把只有單檔的事由塞進雙檔選項堆。101 年律師一試第 3 題的 (A) 未成年只有「減」檔、(D) 無身分共犯也只有「減」檔。
解毒劑 矩陣要背到「檔位」，不是只背「得／必」，問自己：有免除檔嗎？有減輕檔嗎？
T3 時間軸包裝
把侵害結束後的報復，包裝成聽起來很合理的「防衛過當」。107 年司法官一試第 9 題 (D)：刀已掉落、甲倒地哀嚎，乙撿刀砍成重傷。
解毒劑 掃訊號詞：「倒地」「掉落」「求饒」「越想越氣」一出現，就是侵害已滅＋報復動機，整個防衛框架跳出去，別在裡面糾結過不過當。
真題解剖
101 年律師一試第 3 題（級距正面問）
下列事由，何者應減輕或免除其刑？
考選部公布答案：C
- (C) 應選：刑法第 27 條第 1 項明定「減輕或免除其刑」，沒有「得」字，法官必須擇一給—正是題目問的「應減輕或免除」。
- (A) 刑法第 18 條第 2 項「得減輕其刑」：是「得」，而且只有減輕檔。
- (B) 刑法第 23 條但書「得減輕或免除其刑」：是「得」不是「應」。本考點就藏在這一個字。
- (D) 刑法第 31 條第 1 項但書「但得減輕其刑」：是「得」，只有減輕檔。
秒殺 「應減輕或免除」＝必減免＝刑總唯一的中止犯。
101 年律師一試第 30 題（同一張矩陣反著問）
刑法上有所謂「法律上之免除」者，下列敘述，何者不屬於「得減輕或免除其刑」或「得免除其刑」？
考選部公布答案：A
- (A) 應選：中止犯是「必」減免，位階比「得」高，所以不屬於「得減免」家族。
- (B)(C) 防衛過當（刑法第 23 條但書）與避難過當（刑法第 24 條但書）＝「得減免」雙胞胎，正是題目問的家族成員。
- (D) 親屬相盜（刑法第 324 條第 1 項）「得免除其刑」，屬於「得免除」家族。
秒殺 同一場考試的第 3 題與第 30 題互為鏡像—矩陣背熟一次，兩題全收。
107 年司法官一試第 9 題（時間軸切割）
甲持水果刀脅迫乙，並要求其交出財物，乙於緊急中撿起石頭防衛，丟向甲持刀的手，石頭擊中甲的手臂導致甲手臂骨折，刀也掉落，甲因疼痛倒地哀嚎。此時，乙想起剛剛險遭甲搶劫之情形，越想越氣，遂拿起甲掉落於地上之水果刀，將倒地哀嚎的甲砍成重傷。下列敘述，何者錯誤？
考選部公布答案：D
- (D) 應選（此敘述錯誤）：刀已掉落、甲倒地哀嚎＝侵害已結束；乙「越想越氣」＝另行起意的報復。防衛情狀不存在，防衛過當就沒有舞台—乙成立重傷罪，且無刑法第 23 條但書之適用。
- (B) 正確：三階層的基本功—丟石頭致骨折該當傷害構成要件；正當防衛阻卻的是第二層違法性，不是第一層該當性。
- (C) 正確：甲持刀脅迫中＝現在不法之侵害，乙撿石頭反擊＝必要的防衛手段，阻卻違法。
- (A) 正確：持水果刀＝攜帶兇器犯強盜→加重強盜；未取得財物→未遂。
秒殺 題目送你三個訊號：「刀也掉落」「倒地哀嚎」「越想越氣」。前兩個宣告侵害死了，第三個宣告這是報復不是防衛。
秒殺法
看到「應減輕或免除」先想中止犯，不是防衛過當；看到「刀掉了／倒地／求饒／越想越氣」，直接跳出防衛框架，別留在裡面糾結過不過當。
同一年，一試切得乾脆，申論不准你切得那麼乾脆
「倒地之後那第二下」，密接時空的延續攻擊，還是另行起意？
107 年司法官一試第 9 題的公布答案很乾脆：刀掉了、人倒了、越想越氣，就不是防衛過當。但同年司法官二試申論第 1 題的漁船題，甲已倒地流血、丙緊接著再擊兩次：這一段究竟是密接時空內的延續攻擊（得評價為防衛過當），還是侵害已滅而屬另行起意，母題本身就是兩說並陳的爭點。差別在時間間隔與另起犯意的訊號濃度，不在規則變了。
考場怎麼辦 一試依訊號詞乾淨選邊：出現「越想越氣」這種另起犯意的訊號，就跳出防衛框架。申論碰到時間差極短、攻擊連續的情形，兩說並陳、各附理由再擇一，比直接套結論多拿一個層次。
應試策略
- 一試只有兩張面孔：級距矩陣（b8）與時間軸定性（b7）。矩陣要背到「檔位」，不是背個「得／必」就收工。
- 同一場考試可能把同一張矩陣正反各考一次（101 年律師一試第 3 題正問、第 30 題反問）：背熟一次收兩題。
- 二試它從不單獨命題：歷屆申論考過的紀錄全部是綜合題裡的次要考點，藏在「被害人反擊」那一段，是閱卷者用來拉開分數的切割點。
- 只要綜合題出現「被害人反擊」情節，這條線就會被盯著看；但它多半不是主考點，時間到就收，別吃掉教唆、因果歸責、未遂的篇幅。
- 上游是正當防衛的全套要件，這個考點是那張大卡的但書尾巴，上游要件寫穩，過當段才站得住。
申論裡它坐哪
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
它坐在「分析甲、乙、丙之刑責」綜合題的中段。厚度要對得起配分，但不能吃掉主考點。
以上配分與時間為 我們依題型重建，不是官方評分標準。防衛段寫得再美也別超支，時間到就收。
設問只有一型：綜合刑責題裡的「被害人反擊段」
題目裡有人「被打之後打回去」，就啟動
- 先承認該當：反擊行為該當傷害／重傷／殺人之構成要件，該當性不因防衛而消失（107 年司法官一試第 9 題 (B) 正面考過這件事）。
- 防衛情狀＋時間戳：每一段攻擊各給一個時間戳（侵害開始前／進行中／結束後），判斷素材是對方是否仍有攻擊能力與攻擊意思（持械？倒地？逃跑？求饒？）。
- 必要性檢驗：在有效防衛的手段中選擇侵害最小者即可；法益均衡不是正當防衛的要件，這是刑法第 23 條與第 24 條的核心分水嶺（94 年司法官二試申論第 1 題的題目提示明文要你論這點）。
- 定性三選一：必要範圍內＝正當防衛（不罰）／密接時空內打過頭＝防衛過當（成立犯罪＋刑法第 23 條但書得減免）／侵害結束後另行起意＝普通犯罪（連但書都沒有）。
- 法效收尾：明講兩件事，罪名照樣成立；「得」減輕或免除是法官裁量的量刑寬典，不是無罪判決。
題目出現互毆、自動裝置、誤想這三種情節之一
- 互毆開關：互毆原則上雙方皆不得主張正當防衛（有相互攻擊之合意）；例外是一方侵害質變（徒手互毆中突然抄鐵管猛擊頭部），他方防衛權重啟。
- 裝置開關：預先設置的自動防衛裝置（電網、陷阱），以裝置發動時是否存在現在不法侵害判斷防衛情狀；縱認情狀存在，通電致重傷 vs 保護財產仍須過必要性檢驗；過當致人重傷後見死不救，還要往危險前行為（刑法第 15 條第 2 項）與不純正不作為犯走一遍。
- 誤想開關：防衛過當＝情狀存在但手段過當（刑法第 23 條但書得減免）；誤想防衛＝情狀不存在但行為人誤以為存在（容許構成要件錯誤，通說阻卻故意、檢討過失）。兩條路都要寫出來排除，不能只寫一條。
採分點
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 反擊行為之構成要件該當先寫（該當性不因防衛消失）。
- 每段攻擊各給時間戳，防衛情狀認定要附素材，不是直接宣告。
- 必要性論證用手段比較句，並在該點名處點明：法益均衡非正當防衛之要件。
- 定性三選一明寫：正當防衛／防衛過當／另行起意犯罪。
- 法效精確：刑法第 23 條但書「得」減免＋罪仍成立，兩句都要有。
- 題目帶互毆／裝置／誤想情節時，對應開關的前置論述有打開。
低分死法
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
變形軸
要件軸（申論的主戰場）
- 正當防衛＝母卡：防衛情狀＋必要性全套要件，這個考點是它的但書尾巴
- 避難過當＝雙胞胎：同「得減免」級距；但法益權衡在那邊是要件、在這邊不是
- 誤想防衛＝鄰居：情狀不存在但誤以為存在（阻卻故意路線），與「情狀存在但過當」分道
法效軸（一試矩陣題）
- 中止未遂（必減免）×防衛過當（得減免）×親屬相盜（得免）×未成年／無身分共犯（得減）
- 101 年律師一試第 3、30 題就是這條軸的正反兩面
事實皮輪替（綜合題常見組合）
- 加重強盜當侵害人（搶匪皮）
- 教唆＋砸店（居酒屋：教唆段與防衛段同題）
- 縱火＋保全反擊
- 互毆質變
- 自動裝置＋不作為
出題人視角：防衛過當幾乎不當主菜，它是綜合題的評分篩子，會寫的人把反擊切成兩三段各給定性，不會寫的人一句「防衛過當」蓋全場。變形不在考點本身，在事實皮把時間軸藏得多深。
同骨架三事實皮
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
骨架 該當 → 情狀（時間戳）→ 必要性 → 三選一定性 → 法效。三件外衣各走一遍，骨架句要完全同構，只有時間戳與定性結論不同。
搶匪反殺皮
甲持刀強盜，乙丟石頭打斷其手骨；刀落甲倒後，乙撿刀把甲砍成重傷。
第一段：侵害進行中、手段必要→正當防衛不罰。第二段：侵害已滅＋報復動機→重傷罪，不是防衛過當。
店家追擊皮
丙持鋁棒砸店並毆乙，乙持菜刀劃丙腿；丙逃出店外蹲地求饒，乙追出猛砍斷其左掌。
店內劃腿：丙揮棒攻擊中＝正當防衛，這段要敢下阻卻違法的結論。追出斬手：侵害確定結束→無防衛情狀→非防衛過當，改依重傷罪既未遂檢討。
電網裝置皮
甲於圍牆設通電鐵絲網防竊，竊賊乙觸電重傷，甲目睹不救致乙死亡。
以裝置發動時判斷情狀（乙正行竊＝有）；通電致重傷 vs 保護財產→必要性→防衛過當之檢討；過當致傷後不救→危險前行為生保證人地位→不純正不作為殺人之檢討。
反模板警告
模板是檢核表，不是文章。「防衛過當以防衛情狀存在為前提」這句可以複用；時間戳必須長出本案事實的血肉，「刀也掉落」「倒地哀嚎」「蹲下高舉雙手求饒」「正轉身要回船艙」這些字才是你跟背多分考生的差距。每個定性至少寫一句以「本案」開頭、塞進具體事實的句子。尤其侵害是否仍現在有真爭議的題型，兩說並陳再擇一，比直接套結論多拿一個層次的分。
破關條件
◆ 機器模擬：這是我們的推估，責任在我們；考選部不公布評分標準
- 闔上書，限時默寫刑法第 23 條全文（含但書一字不差）。
- 默寫級距矩陣（事由×條號×用語×檔位），錯一格以內。
- 口頭給時間軸三格（正當防衛／防衛過當／另行起意）各造一個 20 秒小案例。
- b20 的三件事實皮任選一件沒寫過的，限時寫出 300 字內的防衛段，並過 b5 的三條檢核。
- 三型誘答（級距搬家／檔位混充／時間軸包裝）各口述一個真題例＋一句解毒劑，無卡頓。
- 沒過怎麼辦：級距錯→回 b8 與 b11 前兩題；時間軸切不動→回 b11 第三題與 b20 店家追擊皮；必要性寫成感想→回 b18 第一條；變體開關忘記→回 b16 第二組。
本閘門為純自評版，門檻值為 我們設定的初值。自評普遍失準（新手尤甚）：通過僅代表可進下一站，不代表考場水準已達標。
修法警示
刑法第 277 條、第 278 條最後修正公布。
影響：做 92、94、101 年的舊題時，題目當年的法定刑與現行條文未必相同。
舊題要重解：一律以現行條文重解，重點放在防衛定性，不在刑度數字。
這個考點用到的條文
刑法第 23 條（正當防衛） 本文＝正當防衛（不罰）；但書＝防衛過當（成立犯罪＋得減免）。整站的實體法就這一條，勝負在解釋與涵攝。
刑法第 24 條（緊急避難） 避難過當＝同級距的雙胞胎。差別在法益權衡：那邊是要件，防衛這邊不是。
刑法第 27 條（中止犯） 盯緊用字：這裡寫「減輕或免除其刑」，沒有「得」字，學理稱必減免—一試誘答的永恆對照組。
刑法第 15 條（不作為犯） 第 2 項是自動裝置題的隱藏後半場：過當的防衛行為＝危險前行為，生保證人地位，接不純正不作為犯。
刑法第 277 條（傷害） 反擊段最常該當的罪名，供涵攝用。
刑法第 278 條（重傷） 追擊斬手、砍成重傷這類事實皮的落點罪名；第 3 項的未遂處罰，在斷掌接回復原良好的案型會用到。
來源
選擇題：101 年律師一試第 3 題（級距正問）
選擇題：101 年律師一試第 30 題（級距反問）
選擇題：107 年司法官一試第 9 題（時間軸切割）
申論題：92 年律師二試刑法第 1 題（25 分，電網裝置＋不作為）
申論題：94 年司法官二試刑法第 1 題（25 分，互毆＋法益均衡）
申論題：101 年律師二試刑法與刑事訴訟法第 1 題（30 分，縱火保全反擊）
申論題：107 年司法官二試刑法與刑事訴訟法第 1 題（100 分，漁船虐待三段攻擊）
申論題：108 年司法官二試刑法與刑事訴訟法第 1 題（100 分，居酒屋追擊斷掌）
條文全文為現行版逐字引用，全文收在 b23。
實務見解：本考點的歷屆命題未繫於特定裁判字號；「防衛過當以防衛情狀存在為前提」「互毆原則上不得主張正當防衛」等教學命題，係通說整理＋考選部公布答案反推，寫題時禁憑記憶掛判例字號。
凡掛「我們的推估」眉標的區塊（配分、字數時間、高低分長相、破關門檻）均為 我們重建，不是官方評分標準。
刑法第 23 條（正當防衛）
白話 侵害正在進行、你為自己或別人反擊，不罰；反擊過了頭，罪還是成立，只是得減輕或免除其刑。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 24 條（緊急避難）
白話 危難不限來自人，但要「不得已」；而且第 2 項的特別義務限制，只針對避免『自己』的危難。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 27 條（中止犯）
白話 盯緊用字：這裡寫「減輕或免除其刑」，沒有「得」字，學理稱必減免—一試誘答的永恆對照組。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 15 條（不作為犯）
白話 第 2 項是自動裝置題的隱藏後半場：過當的防衛行為＝危險前行為，生保證人地位，接不純正不作為犯。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 277 條（傷害）
白話 事實皮罪名：互毆原則題的收尾—雙方都不能主張正當防衛時，各就對方傷勢負責。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 278 條（重傷）
白話 追擊斬手、砍成重傷這類事實皮的落點罪名；第 3 項的未遂處罰，在斷掌接回復原良好的案型會用到。
在本章條文附錄看這一條 →