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沒收新制總論
查扣物先定格,再問應沒收還是得沒收
快速跳轉
看到這些字,想到哪一邊
民國 111 年司法官一試第 13 題把炸藥、兇刀、酬金、賄款排一排,問哪個不是應沒收。先認物。
這個制度在解決什麼
民國 104 年底修法把沒收從從刑抽出來(從刑現在只剩褫奪公權),改成刑罰與保安處分之外的獨立法律效果。它因此不必依附有罪判決,另有單獨宣告的路;也因為不是刑罰,依刑法第 2 條第 2 項適用裁判時之法律,舊案新判用新法。
沒收不是在罰誰,是不讓犯罪換來的東西留在原地。
判斷路徑
這東西落在哪一格?
這一格寫「沒收之」還是「得沒收之」?
這東西是誰的?他拿它合法嗎?
例外掃過了嗎?
定格 → 強度 → 歸屬 → 例外
先講出「這是哪一格」,再看選項。
兩邊真正在爭什麼
再加一道閘門:有過苛之虞等情形,得不宣告或酌減。
民國 111 年司法官一試第 13 題
先自己寫
下列敘述何者非屬義務沒收之情形? (A) 偵查機關查扣甲持有之土製炸藥一個 (B) 甲殺死被害人 A 時使用的自己所有之兇刀一把 (C) 殺手甲殺害 A 後所取得的酬金新臺幣一百萬元 (D) 法官甲收受被告 A 為自己有利判決結果所提供之新臺幣三百萬元
寫完了,對照看看
考選部公布答案;B;炸藥是違禁物,酬金與賄款是犯罪所得,都寫「沒收之」;自己所有的兇刀是供犯罪所用之物,刑法§38 Ⅱ 寫「得沒收之」。
- 先定格,才判斷強度。
- 只有一個選項是犯罪工具。
- 「得沒收之」出自刑法§38 Ⅱ,別漏掉它的但書。
接著讀 → 犯罪所得沒收(利得沒收) 範圍到變得之物與孳息、犯罪物沒收 為什麼工具那格是「得」、單獨宣告沒收 人跑了、判無罪,東西收不收得到
查扣物先定格,再問強度、歸屬、例外。
四格的沒收規格
| 這一格 | 條文 | 強度 | 問不問所有權 | 配套與例外 |
|---|---|---|---|---|
| 違禁物 | 刑法§38 Ⅰ | 沒收之(義務) | 不問屬於犯罪行為人與否 | 對經合法允許持有的人而言不是違禁物(b9) |
| 犯罪所得 | 刑法§38-1 Ⅰ、Ⅱ | 沒收之(義務),但有特別規定者,依其規定 | 原則屬於犯罪行為人;及於第三人者,限於明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為而他人因而取得 | 已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵;不能沒收時追徵價額;認定顯有困難得估算;過苛得不宣告或酌減 |
| 犯罪物:供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 | 刑法§38 Ⅱ、Ⅲ | 得沒收之(裁量),但有特別規定者,依其規定 | 以屬於犯罪行為人者為原則;屬第三人者須無正當理由提供或取得 | 不能沒收或不宜執行沒收時追徵價額;過苛得不宣告或酌減 |
| 專科沒收之物:偽造變造之貨幣、有價證券與支付工具、偽造之印章印文署押 | 刑法§200、§205、§219 | 沒收之(義務) | 不問屬於犯人與否 | 它是刑法§38 Ⅱ、Ⅲ 但書「有特別規定者,依其規定」的下游,不走刑法§38 |
犯罪所得的範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息:贓款買的錶、變現的餘款、生出來的利息都在內。
這東西對現在持有它的人是不是違禁物
- 甲持有之土製炸藥(民國 111 年司法官一試第 13 題);持有本身即違法,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之
- 甲車內查獲之安非他命(民國 103 年司法官一試第 61 題);違禁物,不問屬於何人,應沒收
- A 合法申報作採礦用、被甲竊去持以勒索的雷管(民國 104 年司法官一試第 10 題);對 A 而言不是違禁物,義務沒收不啟動;它又屬於被害人 A、不是「屬於犯罪行為人者」,工具沒收也不啟動
- 經合法允許持有之手槍(民國 106 年司法官一試第 9 題 D 選項);選項寫「仍應沒收」是錯的
- 偽造之紙幣(民國 108 年司法官一試第 23 題);不是違禁物;但依刑法§200 專科沒收,不問屬於犯人與否,沒收之
對這個持有人不是違禁物
物屬第三人所有時,是否違禁,應視該第三人有無違禁情形為斷(民國 108 年司法官一試第 12 題 A 選項同旨)。
不是違禁物,不等於不沒收,它可能落在犯罪物或專科沒收那一格。
誘答四型
格子錯置
把物塞進錯的格,於是條文錯、強度也錯 偽造之紙幣誘答「屬於違禁物」(民國 108 年司法官一試第 23 題 A 選項);偽卡誘答「犯罪所得之物,依刑法§38 沒收」(民國 107 年司法官一試第 12 題 A 選項);沒收客體誘答「票面金額 10 萬元」,公布答案指向偽造之本票這個物本身(民國 104 年司法官一試第 11 題)
解毒劑 先定格再選條文。看到紙幣、有價證券、支付工具、印章印文署押,先翻專科沒收特別規定。
強度混淆
把「應」與「得」對調 自己所有的兇刀是犯罪物、得沒收,誘答成義務沒收(民國 111 年司法官一試第 13 題 B 選項);「犯罪工具不論故意或過失犯罪,均應沒收」,強度與範圍雙錯(民國 108 年司法官一試第 12 題 C 選項);同一題把沒收混進總則題:累犯加重後宣告刑得逾原法定刑上限,誘答成不得逾越(民國 100 年司法官一試第 7 題 B 選項)
解毒劑 強度表默背:違禁物、犯罪所得、專科沒收之物寫「沒收之」;犯罪物原則上「得沒收之」。
歸屬迴力鏢
用所有權反打你 偷來的汽車屬被害人,不是「屬於犯罪行為人者」(民國 103 年司法官一試第 61 題 D 選項);雷管屬合法申報之 A(民國 104 年司法官一試第 10 題);經合法允許持有之手槍「仍應沒收」為誤(民國 106 年司法官一試第 9 題 D 選項);反向陷阱:鑽錶是犯罪所得變得之物,無償贈與不知情之人,仍落在第三人取得犯罪所得的情形而得沒收(民國 107 年司法官一試第 12 題 D 選項)
解毒劑 犯罪物問「是不是屬於犯罪行為人」;違禁物問「這個持有人拿它合法嗎」;犯罪所得問第三人有沒有落在條文明定的取得情形。
例外遺漏
拿例外的有無設陷 200 萬元已實際發還被害人,不予宣告沒收(民國 106 年司法官一試第 9 題 B 選項);油品已消耗不等於不諭知沒收,改為追徵(民國 107 年司法官一試第 12 題 B 選項);和解只賠了部分損害,超過實際賠償的部分仍得沒收(民國 108 年司法官一試第 12 題 D 選項);無罪判決部分,仍得對違禁物單獨宣告沒收(民國 106 年司法官一試第 9 題 C 選項)
解毒劑 作答前把發還、追徵、估算、過苛,加上單獨宣告,逐項掃一遍。
民國 104 年司法官一試第 10 題|違禁物是相對的
歷屆真題
甲竊取 A 合法申報作為採礦用之雷管,持之向 A 勒索。依實務見解,下列敘述,何者正確?
考選部公布答案:B
- 違禁物這一軸:雷管經 A 合法申報允許持有,對 A 而言不是違禁物,「不問屬於犯罪行為人與否」的義務沒收沒有啟動。
- 犯罪物這一軸:它確實是甲的犯罪工具,但屬於 A,不是「屬於犯罪行為人者」,A 是被偷的、也談不上「無正當理由提供或取得」,工具沒收同樣沒有啟動。
- (C) 的「竊得就屬甲所有」是所有權常識錯誤;(D) 的「拿來犯罪就變成違禁物」是格子錯置—違禁與否看持有的合法性,不看用途。
民國 103 年司法官一試第 61 題|所有權先於用途
歷屆真題
甲駕駛偷來的汽車行竊,偷得財物變現得款 20 萬元,用於購買安非他命及行竊工具一批,剩餘 12 萬元。後因酒駕被警逮捕,查獲車中藏有毒品、行竊工具及 12 萬元現金,下列敘述,何者正確?
考選部公布答案:A
- (A) 安非他命是違禁物,不問屬於何人都應沒收。
- (D) 汽車是偷來的,屬被害人所有、不是「屬於犯罪行為人者」,工具沒收不啟動,並應發還被害人。
- 這題出在新制施行之前;用現行條文重跑一次的示範在 b20。
三句秒殺
選項裡挑出那個「工具」:犯罪物那一格原則上寫「得沒收之」,其他格寫「沒收之」。;看到違禁物三個字,先問這東西現在在誰手上、他拿它合法嗎。;看到紙幣、有價證券、支付工具、印章印文署押,先翻專科沒收特別規定,別直接套刑法§38。
民國 113 年司法官一試第 11 題|哪些是 111年憲判字第18號 的內容
- 利得沒收不受罪刑法定原則拘束;沒收不是刑罰,所以不受罪刑法定與從舊從輕拘束(考選部公布答案)
- 沒收兼有制裁目的;與「沒收非刑罰」的定位相反
- 先扣除所有犯罪成本的淨額原則;該號憲判背書的是相對總額原則
- 非善意第三人的信賴保護;不在該號憲判的立場之內
屬於該號憲判內容
不是該號憲判的立場
這一題考的是憲法層面的定位:沒收非刑罰,接回刑法第 2 條第 2 項的裁判時法。
一試怎麼配速
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
每題目標 60 至 90 秒:決策樹走完就選,不在選項之間來回猶豫。它是配速題,不是難題。
時間投在分格快篩,不在背學說,題目問的是這個物走哪一條路,不是哪一說比較有理。
背答案不走樹是最大的危險:記得「雷管選 B」「炸藥是義務」,換一個物品名詞就垮。每題強迫自己先講出「這是哪一格」再看選項。
申論裡的位置
這個考點的歷屆出題全部落在選擇題,二試申論沒有出現過。
所以這裡不放拆解模板、採分點與高低分特徵。沒考過的東西補寫出來,只會讓你把時間花錯地方。要練,就練 b6 那種選擇題的定格速度。
新制上路,舊題要重跑
沒收整套改寫:舊刑法第 34 條把沒收列為從刑,現行條文是「(刪除)」;從刑只剩褫奪公權。
影響:依刑法第 2 條第 2 項,沒收適用裁判時之法律,舊案新判用新法。
民國 105 年以前的沒收考題,「應沒收」與「得沒收」的分布要用現行條文重跑一次再收進腦袋。重解示範見 b20。
舊題重解:民國 103 年司法官一試第 61 題如果今天重出
◆ 機器模擬:這是我們的推估,責任在我們;考選部不公布評分標準
變現得款 20 萬元是犯罪所得;剩下的 12 萬元現金與買來的行竊工具屬其變得之物,依刑法第 38-1 條應沒收;安非他命部分走違禁物。
影響:已經花掉、不能沒收的部分追徵其價額。所以當年錯的 (B) 12 萬元現金應予沒收,在現行法下會變成對的。
練這種舊題,練的是定格與歸屬;「應/得」的結論要自己重跑一次。
這個考點用到的條文
刑法第 2 條第 2 項 沒收不走從舊從輕,用裁判當時的法律。
刑法第 38 條 第一項=義務沒收又不問所有權;第二項=裁量沒收、原則上以屬於行為人者為限;第三項把工具沒收延伸到無正當理由提供或取得的第三人;第四項補追徵。
刑法第 38-1 條 義務沒收;第三人只在條文列舉的取得情形下才被沒收;範圍及於變得之物、財產上利益與孳息;已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。
刑法第 38-2 條 算不清楚可以估算;會過苛的可以不宣告或酌減。
刑法第 38-3 條第 1 項 所有權在沒收裁判確定時才移轉給國家。
刑法第 40 條 原則上跟著裁判一起宣告;違禁物與專科沒收之物可以單獨宣告;追訴不到或判不了有罪時,犯罪物與犯罪所得也可以單獨宣告。
刑法第 36 條第 1 項 從刑現在只剩褫奪公權,沒收已經不在裡面。
刑法第 200 條 假鈔與其器械原料,不看誰的,沒收。
刑法第 205 條 偽造的有價證券與各種支付工具,不看誰的,沒收。
刑法第 219 條 偽造的印章印文署押,不看誰的,沒收。
歷屆出現位置與來源
中華民國刑法現行條文(這個考點條文逐字引用的唯一來源)
考選部公布答案(逐題核對)
111年憲判字第18號:字號經核實;要旨方向由民國 113 年司法官一試第 11 題的公布答案反推,判決原文論理未逐字核對,故這個考點不具引裁判內文
申論:二試申論:無。
出現位置全部落在司法官一試選擇題。
民國 100 年司法官一試第 7 題
次要考點
要件辨識
民國 103 年司法官一試第 61 題
主考點
要件辨識
民國 104 年司法官一試第 10 題
主考點
實務見解
民國 104 年司法官一試第 11 題
次要考點
要件辨識
民國 106 年司法官一試第 9 題
主考點
要件辨識
民國 107 年司法官一試第 12 題
主考點
實務見解
民國 108 年司法官一試第 12 題
次要考點
要件辨識
民國 108 年司法官一試第 23 題
次要考點
要件辨識
民國 111 年司法官一試第 13 題
主考點
要件辨識
民國 113 年司法官一試第 11 題
次要考點
實務見解
上一個考點
刑罰目的理論下一個考點
犯罪所得沒收(利得沒收)刑法第 2 條第 2 項
白話 沒收不走從舊從輕,用裁判當時的法律。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38 條
白話 第一項=義務沒收又不問所有權;第二項=裁量沒收、原則上以屬於行為人者為限;第三項把工具沒收延伸到無正當理由提供或取得的第三人;第四項補追徵。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38-1 條
白話 義務沒收;第三人只在條文列舉的取得情形下才被沒收;範圍及於變得之物、財產上利益與孳息;已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38-2 條
白話 算不清楚可以估算;會過苛的可以不宣告或酌減。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 38-3 條第 1 項
白話 所有權在沒收裁判確定時才移轉給國家。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 40 條
白話 原則上跟著裁判一起宣告;違禁物與專科沒收之物可以單獨宣告;追訴不到或判不了有罪時,犯罪物與犯罪所得也可以單獨宣告。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 36 條第 1 項
白話 從刑現在只剩褫奪公權,沒收已經不在裡面。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 200 條
白話 假鈔與其器械原料,不看誰的,沒收。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 205 條
白話 偽造的有價證券與各種支付工具,不看誰的,沒收。
在本章條文附錄看這一條 →刑法第 219 條
白話 偽造的印章印文署押,不看誰的,沒收。
在本章條文附錄看這一條 →